Helmut Rüßmann
Formzwang und Übereilungsschutz
in Interzessionsverhältnissen
Interzessionsverhältnisse sind dadurch gekennzeichnet, daß ein Dritter in der Weise
in ein bestehendes Schuldverhältnis "eintritt", daß er mit Teilen seines
Vermögens[2] oder aber mit seinem gesamten
Vermögen[3] dem Gläubiger gegenüber für
die Erfüllung der Schuld des Schuldners einzustehen verspricht. Der Rechtsverkehr kennt
eine Vielzahl von Interzessionsverhältnissen, die teils gesetzlich vorgesehen[4] teils aber auch als Ausfluß der
Vertragsfreiheit aus praktischem Bedarf des Rechtsverkehrs geboren wurden.[5] In unserer Abhandlung stehen die Formfragen im
Vordergrund.[6] Zu diesen Fragen haben gerade
die letzten Jahre ein großes Streitpotential zu Tage gefördert.[7] Zum einen geht es um die Übertragung der für
Bürgschaften in § 766 BGB vorgesehenen Schriftform auf andere Personalsicherheiten wie
den Schuldbeitritt und die Garantie.[8] Zum
anderen wird über die Anwendbarkeit der Form- und Transparenzvorschriften der jüngeren
Verbraucherschutzgesetze, d.h. des Verbraucherkreditgesetzes und des
Haustürwiderrufsgesetzes diskutiert.[9] Der
Kern der Diskussion liegt in der Frage, auf welchem Wege man dem als Sicherungsgeber
auftretenden Verbraucher den Schutz zur Verfügung stellt, der es ihm ermöglicht,
ungeachtet seiner besonderen Schwächen an einem bestimmten Rechtsverkehr teilzunehmen.
I. Überblick über Lösungsansätze in Rechtsprechung und Lehre
Lange Zeit drehte sich die Diskussion vor allem um die Frage, ob
anderweitig normierte Formvorschriften auf sonstige Formen der Personalsicherheiten zu
übertragen sind.[10] Hier waren vor allem die
Garantie und der kumulative Schuldbeitritt im Gespräch. In den letzten Jahren hat sich
die Diskussion mit Blick auf die neuere Verbraucherschutzgesetzgebung darauf verlagert,
inwieweit die dort geregelten Form- und Schutzvorschriften auf Interzessionsverhältnisse
übertragen werden müssen. Inzwischen liegen hierzu einige Entscheidungen aus der
höchstrichterlichen Rechtsprechung vor.[11]
Auch in der Literatur sind verschiedene Lösungsvorschläge zur Diskussion gestellt
worden.[12]
Die Rechtsprechung will im Einklang mit der herrschenden Lehre den Formzwang aus § 766
BGB auf die Bürgschaft begrenzt wissen.[13]
Ausgehend von den Materialien zum BGB werden die Unterschiede zwischen der Bürgschaft auf
der einen und beispielsweise der Garantie und Schuldmitübernahme auf der anderen Seite
betont. Dafür wendet sich die Rechtsprechung bereitwillig den wesentlich schärferen
Formanforderungen des Verbraucherkreditgesetzes zu. Im Wege eines Erst-recht-Schlusses
seien diese Vorschriften auf den Schuldbeitritt entsprechend anzuwenden.[14] Die hierzu bislang ergangenen Urteile betreffen
vornehmlich den Schuldbeitritt. Die tragenden Wertungen geben jedoch Anlaß, sie zumindest
auf sonstige Formen der Personalsicherheiten, wenn nicht auch auf
Realsicherungsverhältnisse zu beziehen. Jedoch hat der BGH für den Fall einer
Sicherungsgrundschuld die Übertragbarkeit der Schutzvorschriften aus dem
Verbraucherkreditgesetz verneint.[15]
Kennzeichnend für den Lösungsweg des BGH ist auch die sogenannte
"Einzelbetrachtung". Danach komme es für die Anwendbarkeit der Schutzgedanken
des Verbraucherkreditgesetzes nicht darauf an, ob der Kreditnehmer Verbraucher im Sinne
des § 1 VerbrKrG sei. Vielmehr sei allein entscheidend, ob im Verhältnis des
Sicherungsnehmers zum Sicherungsgeber die Konstellation des § 1 VerbrKrG vorliege.
Demgegenüber hat Ulmer schon früh eine etwas anders akzentuierte Lösung zum
Schuldbeitritt entwickelt.[16] Er knüpft im
Wege einer "Gesamtbetrachtung" an die Qualität des Kreditvertrages an.[17] Im Falle der Bürgschaft geht auch er
davon aus, daß die Schutzideen des Verbraucherkreditgesetzes nicht zu übertragen seien,
weil dies dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widerspreche.[18] Auch Zahn betrachtet unter Berufung auf die
Protokolle des Rechtsausschusses, in denen die Einbeziehung der Bürgschaft in das
Verbraucherkreditgesetz ausdrücklich abgelehnt worden sei, eine Übertragung des Schutzes
aus dem Verbraucherkreditgesetz als ausgeschlossen.[19]
Das sieht Bülow ganz anders.[20]
Er geht davon aus, daß sich den Materialien zur Richtlinie der EG vom 22.12.1986 und zum
deutschen Verbraucherkreditgesetz keine Aussage für oder gegen eine Anwendung auf die
Bürgschaft entnehmen lasse. Dann aber zwinge die ökonomische Gleichwertigkeit von
Bürgschaft und Schuldbeitritt sowie die bekannte Problematik der Abgrenzung zwischen
beiden, das Verbraucherkreditgesetz ebenso wie auf den Schuldbeitritt auch auf die
Bürgschaft anzuwenden. Das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit, das § 1 Abs. 2
VerbrKrG erfordere, sei schon erfüllt, wenn der zugrunde liegende Kredit entgeltlich sei.
Der Gesetzgeber habe durch die Normierung des Verbraucherkreditgesetzes den durch das
Abzahlungsgesetz gewährten Schutz nicht schmälern wollen. Nach dem Abzahlungsgesetz
wäre der Sicherungsgeber vom Schutz erfaßt worden.[21] Nur mit dieser extensiven Auslegung könne das
verbraucherschützende Prinzip des Verbraucherkreditgesetzes voll zur Geltung gebracht
werden.
Schließlich will in einem nicht mehr ganz so jungen Vorschlag Rimmelspacher
ohne Rückgriff auf das Verbraucherkreditgesetz in Analogie zu den §§ 766, 780 ff., 518
BGB den Sicherungsvertrag der Schriftform unterwerfen.[22] Ausschlaggebend sei das in diesen Vorschriften zum
Ausdruck gebrachte Prinzip der Formbedürftigkeit einseitig verpflichtender Verträge.
Schon der kurze Überblick hat gezeigt, daß sehr verschiedene Ansätze verfolgt
werden, um den mithaftenden Dritten durch Formvorschriften zu schützen. Über die
besondere Schutzbedürftigkeit namentlich des als Sicherungsgeber auftretenden
Verbrauchers besteht allgemeiner Konsens. Damit ist der Rechtsanwender jedoch nicht von
allen Sorgen befreit. Ihm ist aufgegeben zu zeigen, ob bzw. auf welchem Wege sich ein
solcher Schutz aus den gesetzgeberischen Wertentscheidungen unter Wahrung der
Aufgabenteilung von Gesetzgebung und Rechtsprechung begründen läßt. Eine durch die
Rechtsprechung praktizierte Regelung müßte sich in das bestehende System
parteischützender Formvorschriften einpassen. Und da ist es um die Übertragung der
Formvorschriften aus dem Verbraucherkreditgesetz auf Interzessionsverhältnisse
(einschließlich des Schuldbeitritts) schlecht bestellt.
II. Analogie zum Verbraucherkreditgesetz
In der ersten Entscheidung, in der der BGH die Anwendbarkeit des
Verbraucherkreditgesetzes auf einen Schuldbeitritt zu klären hatte,[23] setzt der BGH sich recht ausführlich mit den in der
Literatur vertretenen Meinungen auseinander, ob ein Schuldbeitritt nicht als
"sonstige Finanzierungshilfe" im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG zu werten sei.
Er verwirft diese Meinungen, um alsdann eine entsprechende Anwendung des
Verbraucherkreditgesetzes zu propagieren. Zu berücksichtigen sei nämlich, daß das
Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher einen umfassenden Schutz vor jeder im Zusammenhang
mit einer Kreditaufnahme entstehenden finanziellen Belastung gewähren wolle. Dieser
Schutzzweck gebiete daher eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches auch auf die Fälle, in
denen der Verpflichtete nicht selbst den Kredit in Anspruch nimmt. Der Schuldbeitretende
sei - und hier kommt das verführerische Erst-recht-Argument - eher noch schutzwürdiger,
weil er die Belastung aus dem Kreditvertrag zu tragen habe, aber die Vorteile ihm nicht
zugute kämen. Die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes seien daher auf einen
Schuldbeitritt analog anzuwenden. Dabei sei nicht entscheidend, ob in der Person des
Kreditnehmers die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 VerbrKrG gegeben seien, vielmehr sei
allein darauf abzustellen, ob der Schuldbeitretende dem persönlichen Anwendungsbereich
des Verbraucherkreditgesetzes unterfalle.
Daran anschließend stellte der BGH in einer weiteren Entscheidung fest, daß eine
Heilung des formnichtigen Schuldbeitritts nicht gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG durch
Empfangnahme der Kreditsumme durch den Kreditnehmer bewirkt werden könne.[24] Die Entscheidung beruht auf der Überlegung, daß § 6
Abs. 2 VerbrKrG dem Schutz des Kreditnehmers vor der Kondiktion des Kreditgebers zu dienen
bestimmt sei.[25] Dieser Zweck aber laufe
ins Leere, wenn wie im Falle des Sicherungsgebers eine kondizierbare Leistung niemals
erfolgt sei.
Mit Urteil vom 28.01.1997 führte der BGH diese Problematik weiter.[26] Dort berief sich im Wege der Vollstreckungsgegenklage
der Besteller einer Sicherungsgrundschuld darauf, daß auf seine Willenserklärung, die
zur Bestellung der Grundschuld geführt hatte, das Verbraucherkreditgesetz anwendbar sein
müsse und die Grundschuld daher nicht wirksam entstanden, mindestens aber kondizierbar
sei. Der BGH ist dieser Argumentation nicht gefolgt, ohne allerdings anzugeben, worin der
entscheidende Unterschied zu den Fällen des Schuldbeitritts gesehen wird.
Bei dem wohlmeinenden Streben, dem als schutzwürdig identifizierten Verbraucher
gerecht zu werden, geraten die systematischen Auswirkungen der verfolgten
Lösungsvorschläge leicht in Vergessenheit. Mit Blick auf die Rechtssicherheit ist
erforderlich, solchen Schutz methodisch nachvollziehbar herleiten zu können.[27] Der Rechtsanwender verliert seine Stellung
im Zusammenspiel mit der Legislative allzu leicht aus den Augen, wenn ohne hinreichende
Begründung im Wege der Rechtsfortbildung Schutzideen in verbindliche Normen umgemünzt
werden.[28] Der Rechtsanwender ist gehalten,
in den methodisch und verfassungsrechtlich legitimierten Bahnen zu operieren, wenn er sich
an die Stelle des Gesetzgebers setzt, um das Recht fort- oder umzubilden.[29] Er darf Wertungen des Gesetzgebers fortschreiben, nicht
aber Regeln setzen, die durch die Wertungen des Gesetzgebers und die zentralen Prinzipien
des betroffenen Rechtsbereichs nicht mehr getragen sind. Er muß Rechtsfortbildungsverbote
beachten.[30] Solche Verbote diskutiert man
in der traditionellen Methodenlehre unter dem Lückenbegriff und fragt, inwiefern der
Gesetzgeber dem Rechtsanwender eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke belassen hat.[31] Ich halte den Weg über die Lücke zwar
für einen Umweg, weiß mich aber in dem Begrenzungsanliegen mit Bydlinski und Canaris
einig. Sollte Raum für Rechtsfortbildungen bestehen, ist nach anderweitig normierten
Wertungen zu suchen, deren Übertragbarkeit in den ungeregelten Bereich anhand anerkannter
Verfahren bewiesen werden kann.[32]
1. Raum zur Rechtsfortbildung?
Raum zur Rechtsfortbildung ist nur gegeben, wenn der Gesetzgeber dem Rechtsanwender
solchen Raum belassen hat. Hat der Gesetzgeber eine im Wege der Auslegung feststellbare
Entscheidung getroffen, so ist der Rechtsanwender grundsätzlich an diese gebunden. Das
gilt gleichermaßen für ausdrücklich getroffene Wertungen wie für das bewußte
Ausklammern einer Fallgestaltung aus einer Regelung.
Ob für die Formbedürftigkeit von Interzessionsverträgen eine Wertentscheidung des
Gesetzgebers fehlt, kann nur nach sorgfältiger Ermittlung seiner Vorstellungen beurteilt
werden, denen eine Konsistenzprüfung mit den zentralen Prinzipien - hier des Privatrechts
- an die Seite zu stellen ist. Darin mögen auch Erwägungen darüber einfließen, ob nach
Erlaß des Gesetzes Änderungen in der Rechtswirklichkeit und/oder den maßgeblichen
Wertungen eingetreten sind, die Spielräume zu einer die maßgeblichen Wertungen
fortschreibenden Rechtsfortbildung eröffnen können.[33]
Sollte das Verbraucherkreditgesetz auf die in Rede stehenden Interzessionsverhältnisse
unmittelbar anwendbar sein, wäre die Frage nach einer Rechtsfortbildung obsolet. Der
Wortlaut des § 1 Abs. 2 VerbrKrG spricht hier für den unbefangenen Leser eine klare
Sprache. Danach liegt ein Kreditvertrag im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes nur dann
vor, wenn zwischen einem Kreditgeber und einem Verbraucher gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG
ein entgeltlicher Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer
sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren versprochen wird. Es ist also von
dem Verhältnis zwischen demjenigen die Rede, der die finanzierte Leistung gewährt und
demjenigen, der diese Leistung entgegennimmt. Darunter kann schwerlich ein Sicherungsgeber
zu fassen sein, der ohne persönliches Interesse an der Leistung lediglich
Haftungspotential zur Verfügung stellt. Dem hält nun Bülow am Beispiel der
Bürgschaft entgegen, daß sich weder aus dem Wortlaut der Vorschriften, noch aus der
Bundestagsdrucksache oder aus der Richtlinie etwas gegen eine solche Anwendbarkeit
entnehmen lasse.[34] Vielmehr trage die
europäische Verbraucherkreditrichtlinie eine extensive Auslegung der Definition des
Kreditvertrages im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes, so daß der Schutz des
Verbraucherkreditgesetzes unmittelbar auch dem Sicherungsgeber bei Interzessionsverträgen
zugute komme.[35] Zur Begründung führt Bülow
an, der Gesetzgeber habe mit Ersetzung des Abzahlungsgesetzes durch das
Verbraucherkreditgesetz den Schutz des Verbrauchers nicht einschränken wollen.[36] Es sei erklärter Wille des Gesetzgebers
gewesen, ungeschmälerten Schutz in der neuen Form des Verbraucherkreditgesetzes
fortbestehen zu lassen.[37] Daraus könne
nur folgen, daß die Rechtslage nach dem Abzahlungsgesetz als Auslegungsmaßstab zugrunde
gelegt werden müsse, nach der auch Interzessionsverhältnisse geschützt wären.[38]
Dieser Ansatz krankt jedoch an mehreren Stellen. Zunächst verbirgt sich hinter der
"extensiven Auslegung" eine den Wortlaut sprengende Rechtsfortbildung. Alsdann
wird die Erstreckung des Schutzes auf alle unter das Abzahlungsgesetz fallenden
Rechtsgeschäfte in der zitierten Bundestagsdrucksache nicht ausdrücklich ausgesprochen.
Es ist lediglich davon die Rede, daß der Anwendungsbereich "bewußt weit
gefaßt"[39] sei. Dieser Aussage folgen
jedoch Beispiele, die sämtlich Fälle im Verhältnis zwischen Kreditgeber und dem
Verbraucher in seiner Stellung als Kreditnehmer betreffen. Dort werden mit Blick auf einen
erweiterten sachlichen Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes vor allem die
Verträge über Dienstleistungskredite genannt.[40]
Auch aus der Aussage im Zusammenhang der Übergangsvorschriften, man rechne nicht mit
Übergangsproblemen bei der Aufhebung des Abzahlungsgesetzes[41], läßt sich kein hinreichender Rückschluß auf die
notwendige Deckungsgleichheit der Regelungen ziehen. Es wird nicht erkennbar, ob der
Gesetzgeber hier tatsächlich alle Fälle, d.h. vor allem die Interzessionsverträge, im
Blick hatte. Darüber hinaus läßt sich kaum sagen, daß das Verbraucherkreditgesetz
ausschließlich der Ausweitung des im Abzahlungsgesetz angelegten Schutzes zu dienen
bestimmt sein sollte. Der persönliche Anwendungsbereich des Abzahlungsgesetzes wurde vom
Gesetzgeber bewußt nachhaltig beschnitten. Grenzte das Abzahlungsgesetz nur eingetragene
Kaufleute von seinem Schutz aus, so beschränkt sich das Verbraucherkreditgesetz auf
Verbraucher (nach der Definition des § 1 Abs. 1 VerbrKrG, wie sie einheitlich in den
Verbraucherschutzgesetzen zugrunde gelegt wird).[42]
Es scheint demnach keineswegs zwingend, von einem historischen Willen des Gesetzgebers
auszugehen, die Wertungen des Abzahlungsgetzes ohne jeden Abstrich ins
Verbraucherkreditgesetz zu transferieren. Dieser Gesichtspunkt ist aber auch aus anderem
Grunde nicht tragfähig. Selbst wenn man einen dahingehenden Willen des Gesetzgebers
attestieren wollte, könnte er als Ergebnis einer Auslegung nur dann Verbindlichkeit
beanspruchen, wenn er hinreichenden Ausdruck in den normierten Vorschriften gefunden
hätte und die Grenzen des möglichen Wortsinns wahren würde. Der Wortlaut des § 1 Abs.
2 VerbrKrG legt jedoch eine Beschränkung auf den Vertrag zwischen dem Empfänger der
Leistung als Kreditnehmer und dem Kreditgeber nahe. Diese Auslegung wird systematisch
durch die Regelungen über Ausnahmen vom Anwendungsbereich in § 3 VerbrKrG sowie die
Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 VerbrKrG gestützt.[43] Mit Recht stößt deshalb die unmittelbare
Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Interzessionsverhältnisse auf allgemeine
Ablehnung.[44] Die unmittelbare Anwendung
anderweitiger Formvorschriften kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Mit der Verneinung der unmittelbaren Anwendung von Formvorschriften auf
Interzessionsverhältnisse (außer der Bürgschaft) könnte schon das letzte Wort
gesprochen sein, wenn eine Formvorschrift im Privatrechtsverkehr sich als Einschränkung
eines so grundlegenden Prinzips des Privatrechts darstellen würde, daß die Erweiterung
des Anwendungsbereichs der Formvorschrift immer an einem argumentum e contrario
scheitern müßte. Zwar sind gerade Prinzipien dadurch gekennzeichnet, daß ihnen häufig
gegenläufige Prinzipien gegenübertreten und man sich deshalb die Frage stellen muß, ob
das gegenläufige Prinzip, das zur Einführung einer Formvorschrift in dem einen Bereich
geführt hat, nicht so stark ist, daß es das grundlegende Prinzip auch an anderer Stelle
weichen heißt. Doch wollen wir dem Gedanken nachgehen, ob nicht die Privatautonomie das
grundlegende, die Formfreiheit gebietende Prinzip ist und dabei nach den Grundlagen der
Formzwänge fragen.
Der Grundsatz der Privatautonomie entfaltet seinen beherrschenden Einfluß auch bei der
Beurteilung von Formzwängen.[45] Mit
Rücksicht auf diesen grundlegenden Aspekt der Privatrechtsordnung ist von einem Prinzip
der Formfreiheit von Verträgen auszugehen.[46]
Als natürliche Fortsetzung der in den §§ 305, 241 BGB postulierten Freiheit, auch
untypische Verträge wirksam vereinbaren zu können, soll für solche Verträge generell
keine besondere Form vorgeschrieben sein. Das Prinzip der Formfreiheit erstreckt sich auch
auf gefährliche Verträge. Jedermann kann sich jederzeit formfrei bezüglich
weitreichender Pflichten in eine unbegrenzte persönliche Haftung stürzen. Die
Privatautonomie konstituiert sich gerade darin, daß sich jedes Rechtssubjekt allein
aufgrund seines frei gebildeten Willens, d.h. grundsätzlich auch formfrei, binden kann.
Der Gesetzgeber greift erst ein, wenn ein spezifisches Ungleichgewicht zwischen den
Vertragsparteien dafür sorgt, daß die ausgleichende Wirkung der kontradiktorischen
Verhandlungspositionen strukturell ausgeschaltet wird.[47]
Der Ausnahmecharakter von Formvorschriften zeigt sich deutlich in den Anforderungen,
die im Rahmen der Diskussion um die Normierung von Formvorschriften gestellt werden.[48] Formvorschriften müssen sich
rechtfertigen, indem sie dem Klarheitsgebot entsprechen, d.h. vom Rechtsverkehr
hinreichend sicher und gefahrlos verwendet werden können. Darüber hinaus muß der
verfolgte Zweck mit dem durch den Formzwang verursachten Zusatzaufwand hinreichend im
Verhältnis stehen. Diese Voraussetzungen leuchten ein, wenn man bedenkt, daß die
Transaktionskosten eines Geschäfts mehr oder minder direkt stets ihren Weg zum
"Kunden" finden. Man erweist dem Verbraucher also einen schlechten Dienst, wenn
man blind die Anforderungen an seinen Geschäftspartner in die Höhe schraubt. Der so
erzielte Schutz muß unter Umständen (zu) teuer bezahlt werden. Schließlich sind
nachhaltige Wertungsgesichtspunkte erforderlich, um dem Rechtsverkehr die Belastung durch
einen Formzwang zuzumuten.[49] Gemeint ist
der Ausgleich typischer Ungleichgewichte zwischen den Beteiligten. Ebenso ist daran zu
denken, die Eigenverantwortung zu fördern und möglichen Streitigkeiten vorzubeugen,
bevor es zu einer nachhaltigen Belastung der Rechtspflege kommt. Entsprechend diesen
Vorgaben lesen sich auch die Materialien zur Entstehung des BGB. Diese gewähren jedoch
nur Einblick in die Perspektive des Gesetzgebers. Die Stellung des Rechtsanwenders bietet
demgegenüber weit weniger Gestaltungsfreiheit. Anstatt nach der rechtspolitisch
wünschenswerten Lösung zu suchen, ist vielmehr nach den wesentlichen gesetzgeberischen
Wertentscheidungen zu forschen, um diese dogmatisch konsistent im Falle nicht typisierter
Verträge zur Geltung zu bringen.
In den Beratungen zum Erlaß des BGB wurde die Frage der Interzessionen eingehend
erörtert. Die Kommission war auch durch die Existenz sonstiger Untersuchungen auf das
besondere Problemfeld hingewiesen.[50] Man
war sich bewußt, daß man mit den Regeln der Bürgschaft nur einen Spezialfall der
ansonsten vielgestaltig denkbaren Garantie regelte.[51] Gerade wegen der Vielfalt denkbarer und insoweit auch
für notwendig erachteter Formen sonstiger Interzessionsverträge, hat man von einer über
die Bürgschaftsvorschriften hinausreichenden Normierung sonstiger
Interzessionsverhältnisse abgesehen.
Auch für den Regelungskomplex der Bürgschaft war die Schriftform zunächst scharf
angegriffen worden. Erst im Rahmen der Weiterbearbeitung zum zweiten Entwurf des BGB wurde
die dem heutigen § 766 BGB entsprechende Regelung aufgenommen. Ihre Widersacher
monierten, daß sich die Regelung mit dem Prinzip der Formfreiheit nicht vereinbaren lasse
und den Rechtsverkehr unnötig behindere. Dagegen setzte sich der Formzwang zum Schutz des
Bürgen durch. Der potentielle Bürge sollte durch die Schriftlichkeit der Übereilung des
gefährlichen Geschäfts geschützt werden.[52]
Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Schriftform für die Bürgschaft wurde eine
solche auch für die privative Schuldübernahme erwogen. Dieser Vorschlag stieß jedoch
auf breite Ablehnung, weil man nur für den Spezialfall der Bürgschaft vom Prinzip der
Formfreiheit abweichen wollte.[53]
Danach deutet Vieles darauf hin, daß der historische Gesetzgeber durch sein Schweigen
die Frage nicht offen lassen, sondern eine bewußte Entscheidung im Sinne eines gegen
besondere Formvorschriften von Interzessionen jenseits der Bürgschaft treffen wollte.
Es stellt sich die Frage nach der Verbindlichkeit dieser historischen Wertentscheidung.
Mit dem Willen des historischen Gesetzgebers ist noch keine endgültige Entscheidung über
die Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung gefallen.[54] Erst eine Rechtsfortbildung, die sich gegen das vom
Gesetzgeber Gesagte und Gewollte zugleich wendete, stieße an unüberwindliche Grenzen.[55] Gesagt hat der Gesetzgeber aber schon
deshalb nichts, weil er neben der Bürgschaft keine weitere Personalsicherheit geregelt
hat. Wenn sich aber bei den nicht geregelten Personalsicherheiten dieselben
Schutzbedürfnisse aufzeigen lassen, die zur Einführung der Formvorschrift bei der
Bürgschaft geführt haben, dann ist durchaus Raum für eine weitere Einschränkung des
Prinzips der Privatautonomie gegeben. Dieser Gedanke kann noch Verstärkung dadurch
erfahren, daß die Verhältnisse sich geändert haben und die Schutzbedürfnisse sich
unter den heutigen Verhältnissen noch gravierender bzw. schlicht anders darstellen als zu
Zeiten der Schaffung des BGB.[56] An dieser
Stelle könnte vor allem an die gewandelten Schutzvorstellungen für Verbraucher und die
damit verbundene stärkere soziale Ausrichtung des BGB in der heutigen Zeit zu denken
sein.[57] Vor allem verdienen hier die in
den letzten Jahrzehnten eingetretenen Veränderungen auf nahezu allen Verbrauchermärkten
Beachtung. Mit der Explosion des Verbraucherkreditgeschäfts haben auch
Sicherungsgeschäfte im Verbraucherkreditbereich maßgeblich an Gewicht gewonnen.[58] Diese Entwicklung war zur Zeit der
Beratung über das BGB weder in Sicht noch absehbar. Die Veränderungen haben auch
derartiges Gewicht, daß von einem Verbot der Rechtsfortbildung nicht gesprochen werden
kann. Doch woran sollte sich die Rechtsfortbildung orientieren, die den Schutz des
Interzedenten vor Übereilung vor Augen hat?
2. Das Erst-recht-Argument zur Übertragbarkeit der §§ 6, 4 VerbrKrG
Die entscheidenden Wertungen werden zur Zeit sowohl in der Rechtsprechung als auch in
der ihr folgenden Lehre durch Rückgriff auf das Verbraucherkreditgesetz gewonnen. Dem
kann insoweit gefolgt werden, als das Fehlen der unmittelbaren Anwendbarkeit des
Verbraucherkreditgesetzes noch nichts über seine Analogiefähigkeit aussagt. Jedoch ist
für ein Formerfordernis, entsprechend den oben gemachten Ausführungen zum Prinzip der
Formfreiheit, eine hinreichende Rechtfertigung anhand gesetzgeberischer Wertungen zu
fordern.
Die Diskussion wird beherrscht durch das Erst-recht-Argument des BGH, das auch in der
Literatur bereitwillig aufgenommen worden ist.[59]
Wenn schon der Kreditnehmer, d.h. derjenige, dem die wirtschaftlichen Vorteile aus dem
Kreditvertrag tatsächlich zufallen, den großzügigen Schutz des
Verbraucherkreditgesetzes genieße, so müsse dieser Schutz sich erst recht auf den
Sicherungsgeber beziehen, der sich von dem Kreditnehmer nicht durch die der Verpflichtung
anhaftende Gefahr unterscheide, sondern nur dadurch, daß ihm durch den Kreditgeber in der
Regel keine Gegenleistung zufließt.[60]
Es handelt sich um ein argumentum a fortiori in der Form des argumentum a
minore ad maius.[61] Diese Figur lädt
regelmäßig zu weitgehenden (Fehl-)Schlüssen ein. Prüft man die Voraussetzungen eines
solchen Erst-recht-Schlusses mit der nötigen Genauigkeit, so stößt man auf erhebliche
Probleme, entsprechende Wertungen im Einzelnen festzustellen. Ausgehend von dem Gedanken,
daß wesentlich gleiche Sachverhalte einer im wesentlichen übereinstimmenden Lösung
zuzuführen sind, will auch das argumentum a fortiori positiv getroffene
Anordnungen in Bereiche fortschreiben, die keine ausdrückliche Regelung erfahren haben.
Ansatzpunkt ist also eine Problemsituation, zu deren Lösung eine Wertentscheidung
gesetzgeberisch festgeschrieben ist. Ins Verhältnis zu dieser geregelten Situation ist
diejenige zu setzen, die im Wege der Rechtsfortbildung geregelt werden soll. Die
ungeregelte Problemsituation muß sich mit Blick auf das telos als Komparativ der
geregelten Situation darstellen. Das beurteilt sich anhand der für die vom Gesetzgeber
getroffenen Regelung entscheidenden Wertungsgesichtspunkte. Hat der Gesetzgeber zum
Schutze eines Rechtsgutes vor einer bestimmten Gefahr ein Gebot erlassen, dann ist für
all diejenigen Fälle an einen Erst-recht-Schluß zu denken, in denen die fragliche Gefahr
in noch stärkerem Maße auftritt, ohne daß sie vom Wortlaut des Gesetzes mit erfaßt
würden. Es ergeben sich somit die folgenden Prüfungsmarken für die Tragfähigkeit des
Erst-recht-Arguments:
- Zum einen muß feststehen, welche Regelungsidee bzw. Regelungsideen in der gesetzlich
gestalteten Situation federführend gewirkt haben.
- Dann ist zu zeigen, inwieweit die fragliche Problemsituation gerade auf diese
Regelungsziele bezogen ein Mehr oder Weniger darstellt.[62]
- Schließlich darf auch nicht übersehen werden, daß in der ungeregelten Situation
hinzutretende Gesichtspunkte eine differenzierte Betrachtung erfordern können.
Das zur Prüfung gestellte Erst-recht-Argument kann demnach nur dann als tragfähig in
der Diskussion berücksichtigt werden, wenn die im Verbraucherkreditgesetz für den
Kreditnehmer entscheidenden Wertungsgesichtspunkte sich auch in gesteigerter Form beim
Sicherungsgeber wiederfinden lassen und keine zusätzlichen Gesichtspunkte hinzutreten,
die eine differenzierte Betrachtung nahelegen.
Für das Erst-recht-Argument des BGH scheint auf den ersten Blick einiges zu sprechen,
soweit man einen abstrakten Schutz der Person des Verbrauchers als Leitidee des
Verbraucherkreditgesetzes zugrunde legt. Eine verläßliche Beurteilung verlangt jedoch
die genaue Analyse der gezogenen Schlußfolgerung. Das Verbraucherkreditgesetz müßte
einen abstrakten Schutz in dem Sinne bereitstellen, daß der Verbraucher grundsätzlich,
bezogen auf seine Person, und nicht nur in Situationen besonderer Schwäche, vor den
Gefahren des Geschäftsverkehrs geschützt werden soll. Dieser Gedanke verbietet sich
jedoch schon mit Rücksicht auf die unstreitigen Annahmen, die das Verbraucherkreditgesetz
in persönlicher Hinsicht macht bzw. ausläßt. Es wäre schlechthin willkürlich,
dieselbe Person im privaten Bereich zu schützen und zeitgleich dazu im gewerblichen bzw.
geschäftlichen Bereich ungeschützt zu lassen. Zudem stellt das Gesetz in sachlicher
Hinsicht eindeutig darauf ab, welchem Bereich der Kreditvertrag zuzurechnen ist. Im
Privatbereich werden also beispielsweise auch Rechtsanwälte, Gewerbetreibende und
Vollkaufleute erfaßt. Allein die persönlichen "Unzulänglichkeiten" des
Verbrauchers, wie ihn das Verbraucherkreditgesetz definiert, können es demnach nicht
sein, die diesen in den Genuß des besonderen Schutzes bringen.
Aufschluß über die den Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes zugrunde
liegenden Wertungen sollten die Vorschriften selber geben. Auch hier müssen die bereits
betonten systematischen Gesichtspunkte zur Formfreiheit im deutschen Privatrecht
berücksichtigt werden. Weitere Ansatzpunkte bieten insbesondere die Gesetzesmaterialien
in Form der BT-Drucksache 11/5462 sowie die dem Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegende
Richtlinie 87/102/EWG vom 22.12.1986 und ihre Interpretation im Gesamtzusammenhang der auf
EG-Richtlinien zurückgehenden Verbraucherschutzgesetzgebung.
Der Wortlaut der §§ 6 und 4 VerbrKrG gibt für die maßgeblichen Regelungsideen nicht
viel her. § 6 VerbrKrG regelt die Nichtigkeitsfolge im Falle der Mißachtung in einer im
Vergleich zu § 125 BGB den Verhältnissen angepaßten Form. § 4 VerbrKrG stellt
besondere Informationspflichten für den Kreditgeber auf. Aus dem Zusammenspiel der beiden
Vorschriften wird einmütig in Rechtsprechung und Lehre geschlossen, daß einerseits die
Information des Kreditnehmers und andererseits dessen Warnung durch eine besondere
schriftliche Beschäftigung mit dem Kreditgeschäft intendiert ist.[63] Damit ist jedoch für die hier interessierende Frage,
ob dieser Schutz auch auf dritte Sicherungsgeber zu übertragen ist, nichts gewonnen. Für
die Übertragbarkeit der maßgeblichen Regelungsidee kann nur der dahinter liegende
Gedanke weiterhelfen, was den Gesetzgeber dazu bewogen hat, gerade in dieser Situation dem
Geschäftsverkehr eine derart weitgehende Information und Warnung des Verbrauchers
aufzubürden. Hier ist auf die im Zusammenhang mit dem Konzept der Formfreiheit gemachten
Ausführungen zurückzukommen. Man geht auch hier von einem wirtschaftlichen
Ungleichgewicht zwischen den Anbietern von Verbraucherkrediten und dem Verbraucher aus.[64] Der Verbraucher befinde sich in einer
strukturell unterlegenen Situation, die gerade zum Schutz der Privatautonomie eines
ausgleichenden Eingriffs bedarf. Ein Schutz vor Übereilung wird für notwendig erachtet.[65] Damit ist aber wiederum nichts über die
Quelle der strukturellen Schwäche gesagt, die alleine in der Lage ist aufzuklären, wann
nach der gesetzgeberischen Wertung eine Person vor Übereilung geschützt werden muß.
Hier stellt sich das Kernproblem der gesamten Diskussion: Worin liegt die strukturelle
Unterlegenheit des Verbrauchers, die in den Augen des Gesetzgebers einen derartigen Schutz
rechtfertigt.
Die zitierten Stimmen aus Literatur und Rechtsprechung legen nahe, die strukturelle
Unterlegenheit des Verbrauchers sei darauf zu stützen, daß er sich auf einem
rechtsgeschäftlich besonders gefährlichen Gebiet bewege.[66] Die Gefährlichkeit der in Rede stehenden Haftung ist
sicherlich ein Faktor. Als Entscheidungskriterium ist sie indessen noch zu
undifferenziert. Man muß die Umstände ins Auge fassen, in denen sich die zu schützende
Person zur Zeit der Haftungsbegründung befindet, wenn man den Grund für den
Übereilungsschutz erfahren will. Anschaulich wird dies auch anhand des Zusammenspiels des
Formerfordernisses für den Bürgschaftsvertrag aus § 766 BGB mit der Formfreiheit des
Kreditauftrages aus § 778 BGB. Da sich die Rechtsfolgen entsprechen, muß die Art ihrer
Begründung entscheidend wirken. Das besondere Haftungsrisiko eines Kreditnehmers vermag
demnach alleine die strukturelle Unterlegenheit des Kreditnehmers im Sinne des
Verbraucherkreditgesetzes nicht zu begründen. Es lassen sich aber anderweitige
Bezugspunkte finden, die die Stellung des als Kreditnehmer auftretenden Verbrauchers
besonders kennzeichnen. Hier geben die Vorschriften über den Anwendungsbereich der
einzelnen Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes Auskunft. Im Mittelpunkt steht einmal
der Begriff des Verbrauchers, wie er den Überlegungen des Gesetzgebers zugrunde lag. Zum
anderen hilft der Blick auf diejenigen Verträge, die der Gesetzgeber aus dem
Regelungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes ausgegrenzt hat.
In den Ausnahmen vom Anwendungsbereich des § 3 VerbrKrG spiegelt sich anschaulich das
Prinzip der Formfreiheit wieder. Auch in der Bundestagsdrucksache zum
Verbraucherkreditgesetz kehrt die Überlegung des Gesetzgebers wieder, daß die Form nur
dann aufgezwungen werden soll, wenn der damit verbundene Mehraufwand in vernünftigem
Verhältnis zu einem konkret bezweckten Schutzziel steht.[67] Die gesetzlich beschriebenen Ausnahmen geben zu
erkennen, daß der Gesetzgeber einen qualitativen Eingriffslevel überschritten wissen
wollte, bevor der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes eingreifen kann.
Zunächst fallen die § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 VerbrKrG ins Auge. Danach greift der
Schutz des Verbraucherkreditgesetzes nicht ein, soweit der Nettokreditbetrag 400 DM nicht
übersteigt oder der Zahlungsaufschub den Zeitraum von drei Monaten nicht überschreitet.
Der Gesetzgeber hat sich hier von dem Gedanken leiten lassen, daß nur bei höheren
Kreditbeträgen bzw. bei längeren Laufzeiten die besondere Gefahr unübersichtlicher
Finanzierungsstrukturen abgemildert werden muß.[68]
Bei Bagatellbeträgen wird der Verbraucher in der Regel auch ohne besondere Hilfe einen
kühlen Kopf bewahren und den Überblick über seine Verpflichtungen behalten.
Festzuhalten bleibt damit, daß die schwer absehbare Entwicklung der Belastungen aus einem
Kreditverhältnis für den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes von Bedeutung ist.
Die Ausnahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 VerbrKrG legen auch nahe, die
Vergleichbarkeit von Kreditangeboten auf dem Markt für Verbraucherkredite als
Entscheidungskriterium zugrunde zu legen. Dieser Gedanke harmoniert mit den Vorstellungen
des Gesetzgebers[69] und denen der
Richtlinie[70], soweit eine größere
Transparenz auf dem Markt für Verbraucherkredite die Entscheidung des Verbrauchers
vereinfachen soll. Soweit demgegenüber allein der Schutz des Verbrauchers als
Regelungsziel angeführt wird, erweist sich das zumindest mit Blick auf die hier
interessierende Fragestellung als Spiel um Worte.[71]
Für die Frage der Reichweite des Schutzes kommt es auf die konkrete Ausgestaltung an, die
sich nur an den Leitideen orientieren kann, die zur Normierung der Vorschriften geführt
haben. Spätestens hier kommt im Rahmen der Analyse des Schutzzwecks
"Verbraucherschutz" das Gesamtkonzept zum tragen. Zudem wird nicht einsichtig,
wieso die Regelungsidee des deutschen Gesetzgebers hinter den Zielen der Richtlinie
zurückbleiben sollte.[72] Ausweislich der
Bundestagsdrucksache bestand das Ziel ausdrücklich darin, eben diese Ideen auch in
deutsches Recht umzusetzen.[73] Einen
wichtigen Hinweis gibt auch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Dort werden solche Kreditverträge
aus dem Anwendungsbereich genommen, die durch ein Grundpfandrecht abgesichert sind. Dem
liegt u.a. die Überlegung zugrunde, daß Realkredite aus dem Rahmen der typischen
Konsumentenkredite herausfallen.[74] Der
Schutz des Verbraucherkreditgesetzes sollte sich also auf typische Konsumentenkredite
beziehen. Dieser Gedanke wird auch bei § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG aufgegriffen.
Ausgenommen sind danach Verträge über Existenzgründungsdarlehen, bei denen ein
Kreditbetrag von 100.000 DM überschritten wird. Der Gesetzgeber sah auch hier keine
ausreichende Schutzbedürftigkeit gegeben. Wer sich in einer bestimmten Position in so
großem Stil am Rechtsverkehr beteiligt, verfügt in diesem Geschäftsbereich in der Regel
auch über den notwendigen Sachverstand, um den Gefahren zu begegnen, die von einer
Fremdfinanzierung ausgehen. Der Gesetzgeber stellt für die Beurteilung, ob es sich um
einen Verbraucher handelt, auf den jeweiligen Vertrag ab. Damit wird vorausgesetzt, daß
eine Person für den Abschluß unterschiedlicher Verträge auch unterschiedlich
geschäftserfahren und damit schutzwürdig sein kann. Wieder wird eine Leitidee des
Verbraucherkreditgesetzes erkennbar: Der bezogen auf einen Vertragsabschluß
Geschäftserfahrene befindet sich nicht in der für schutzwürdig befundenen Situation des
typischen Konsumenten.
Verfolgt man diesen Gedanken weiter, so gelangt man zu der Frage, wie der Verbraucher
im Sinne von § 1 Abs. 1 VerbrKrG zu bestimmen ist. Die Bestimmung des persönlichen
Anwendungsbereichs zeigt deutlich, wen der Gesetzgeber für so unterlegen hielt, daß er
ihn mit einem Formzwang schützen wollte. Die Legaldefinition des § 1 Abs. 1 VerbrKrG
spricht von einer natürlichen Person, soweit der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages
nicht für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit bestimmt ist. In
der Ausgrenzung gewerblich bzw. beruflich veranlaßter Kredite zeigt sich wieder eine
Parallele zum konsumbezogenen Verständnis des Verbraucherbegriffs, wie er mit Blick auf
§ 3 VerbrKrG nahe liegt. Wer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit
professionell am Geschäftsverkehr teilnimmt, der kontrahiert nicht für den eigenen
Konsum. Vor diesem Hintergrund wird auch deutlich, warum der Gesetzgeber dieses Kriterium
in die Legaldefinition des § 1 Abs. 1 VerbrKrG und nicht in die Ausnahmetatbestände des
§ 3 VerbrKrG aufgenommen hat. Mit bezug auf den Konsum läßt sich der Begriff des
"Verbrauchers" ausfüllen. Folgt man der ursprünglichen Wortbedeutung, so
versteht man unter einem Verbraucher eine natürliche Person, die als Konsument, d.h. als
Endabnehmer von Waren und Dienstleistungen in einer Produktions- bzw. Anbieterkette,
fungiert. Das entspricht dem Begriff des consumer, wie er in der verbindlichen
englischsprachlichen Fassung der Richtlinie verwendet wird. In diese Richtung weisen auch
die Ausführungen in den Schlußanträgen des Generalanwalts F. G. Jacobs im
Zusammenhang mit der Vorlage des BGH zur Frage der Anwendbarkeit des
Haustürwiderrufsgesetzes auf Bürgschaften.[75]
Zunächst stellt Jacobs klar, daß die Richtlinien zum Verbraucherschutz bzgl. der
Frage, wer als Verbraucher anzusehen ist, notwendig im Zusammenhang zu sehen sind.[76] Das entspricht im übrigen auch den
Vorstellungen des Gesetzgebers bei Erlaß des Verbraucherkreditgesetzes.[77] Weiter stellt sich der Generalanwalt auf den
Standpunkt, daß die Stellung des Verbrauchers im Sinne der Verbraucherschutzrichtlinie
wesentlich dadurch bestimmt werde, daß er im Rahmen synallagmatischer
Vertragsverhältnisse gebunden werde.[78]
Diese Ausführungen zum Haustürwiderrufsgesetz lassen sich entsprechend dem oben
dargelegten Ziel einer einheitlichen Entwicklung des Verbraucherbegriffs auch auf das
Verbraucherkreditgesetz beziehen. Natürlich bleibt es dem nationalen Gesetzgeber
unbenommen, über die Richtlinie hinausreichenden Schutz zu gewähren.[79] Doch deutet alles darauf hin, den Verbraucher im Sinne
des § 1 Abs. 1 VerbrKrG als Endverbraucher im normalsprachlichen Sinne aufzufassen.
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der Gesetzgeber, im Einklang mit den
bestimmenden Prinzipien zu Formzwängen im Privatrecht, nur zum Ausgleich genau
abgegrenzter struktureller Unterlegenheit des Verbrauchers gegenüber einem professionell
operierenden Kreditgeber mittels der Formvorschriften der §§ 6, 4 VerbrKrG eingreifen
wollte. Die tragenden Ungleichgewichte zwischen dem Verbraucher und dem Kreditgeber lassen
sich wie folgt beschreiben:
- Der Markt für Verbraucherkredite ist unübersichtlich. Durch einheitliche
Informationsstandards wird für Transparenz und Wettbewerb gesorgt. Dadurch wird auch ein
Vergleich auf einem einheitlichen europäischen Verbraucherkreditmarkt denkbar. Der
Verbraucher soll im Sinne des § 4 VerbrKrG informiert werden, um ihm die Auswahl des für
ihn günstigsten Kreditangebots am Markt zu ermöglichen.
- Der Verbraucher befindet sich in der Situation des Konsumenten von Waren und
Dienstleistungen. Diese Position ist dadurch gekennzeichnet, daß er von professionellen
Kreditanbietern mit besonders verlockenden Angeboten konfrontiert wird, die durch
gewecktes Konsumverlangen den Blick auf die damit verbundenen längerfristigen Belastungen
verstellen wollen. Dagegen soll der Verbraucher durch einen Hinweis auf die Möglichkeit
des Ruins durch langfristig akkumulierte Schulden geschützt werden. Also soll die
besondere Form ihn vor konsumorientierten ad hoc Entscheidungen schützen.
Nun müßte sich feststellen lassen, daß mit Blick auf diese tragenden
Wertungsgesichtspunkte die Situation der Sicherungsgeber einen Komparativ im oben
dargestellten Sinne darstellt.
Betrachtet man das Ziel, die Transparenz im Verbraucherkreditmarkt zu fördern, so
liegt auf der Hand, daß dieser Gesichtspunkt für den Sicherungsgeber keine Rolle spielen
kann. Dem Sicherungsgeber geht es nicht darum, ein möglichst günstiges Kreditangebot zu
erkennen. Er hat keine Auswahlentscheidung am Markt zu treffen. Für ihn spielt
ausschließlich eine Rolle, ob der Kreditnehmer den voraussichtlichen Belastungen des
Kreditgeschäfts gewachsen sein wird. Nur in diesem Zusammenhang können die Angaben in §
4 VerbrKrG für den Sicherungsgeber von Bedeutung sein. Die Problematik in der Situation
des Kreditnehmers unterscheidet sich demnach bzgl. der Überschaubarkeit des Marktes
erheblich von der des Sicherungsgebers. Für den Sicherungsgeber steht nur die
Entscheidung an, ob er für den Kreditnehmer die fragliche Sicherheit stellen will. Diese
Entscheidung hängt häufig mit persönlichen Bindungen zusammen, die den Verbraucher dazu
bewegen, eine derartige Haftung zu übernehmen. Auf diese Besonderheit wird
zurückzukommen sein. Mit Blick auf das Transparenzziel des Verbraucherkreditgesetzes
befindet sich der Sicherungsgeber nicht in einer Position, die das telos stärker fordert
als die Lage des Kreditnehmers. Vielmehr spielt diese Regelungsidee für den
Sicherungsgeber keine entscheidende Rolle.
Untersucht man den Schutzzweck, den Konsumenten vor den Verführungen zu schützen, die
eine baldige Nutzbarkeit eines Konsumgegenstandes womöglich mit sich bringt, so scheint
die Diskrepanz zum Sicherungsgeber noch größer. Der Sicherungsgeber hat in der Regel
nichts von dem Sicherungsvertrag. Selbst wenn er ein mittelbares Eigeninteresse an dem
Kreditgeschäft verfolgen sollte, ist er den Verlockungen des schnellen Konsums entfernter
ausgesetzt als der Kreditnehmer, dem der Kredit unmittelbar zur Verfügung gestellt wird.
Der Sicherungsgeber braucht also nicht vor einer vorschnellen Entscheidungen geschützt zu
werden, die er mit Blick auf die schnelle Verfügbarkeit von Konsumgütern möglicherweise
treffen könnte.
Danach läßt sich festhalten, daß die Situation des Sicherungsgebers kein Komparativ
zu derjenigen des Kreditnehmers im Sinne des telos des Verbraucherkreditgesetzes ist. Es
handelt sich schlicht um eine andere Situation. Es steht außer Frage, daß auch dem
Sicherungsgeber, der, entsprechend dem Verbraucherbild des Verbraucherkreditgesetzes,
keine ausreichende Erfahrung im Geschäftsverkehr besitzt, erhebliche Gefahren durch einen
unbedacht abgeschlossenen Sicherungsvertrag drohen. Diese Gefahr entspricht jedoch nicht
derjenigen, der das Verbraucherkreditgesetz zu begegnen sucht. Danach muß der gezogene
Erst-recht-Schluß vom Verhältnis des Kreditgebers zum Kreditnehmer im Sinne des
Verbraucherkreditgesetzes auf das Verhältnis zwischen Kreditgeber und Sicherungsgeber
scheitern. Anderenfalls müßte man sich für die Anwendbarkeit des
Verbraucherkreditgesetzes auf die Voraussetzungen des persönlichen Anwendungsbereichs
beschränken. Das widerspricht jedoch eindeutig der gesetzgeberischen Wertung, die
insoweit auch unmißverständlich Ausdruck in den §§ 1 Abs. 2 und 3, 3 VerbrKrG gefunden
hat.
Auch abseits der Figur des argumentum a fortiori läßt sich keine Übertragung
der Rechtsgedanken des Verbraucherkreditgesetzes herleiten. Die Analyse der
Regelungssituationen hat deutliche Unterschiede der verglichenen Problemsituationen
aufgezeigt, die eine Rechtsfortbildung insgesamt verbieten. Wollte man entgegen den oben
aufgezeigten Wertungen die Formanforderungen des Verbraucherkreditgesetzes auf das
Sicherungsverhältnis übertragen, so liefe das auf eine rechtspolitische Entscheidung
ohne methodische Rechtfertigung hinaus.
Aus dem Verbraucherkreditgesetz läßt sich danach ein Schutz des als Sicherungsgeber
fungierenden Verbrauchers nicht begründen.
III. Formerfordernis aus dem Schutzkonzept des BGB
Mit diesem Zwischenergebnis ist nach anderen Wertungen zu suchen, die den
für notwendig erachteten Schutz des Sicherungsgebers im hier diskutierten Bereich leisten
könnten.
1. Analogie zu den §§ 780 ff., 518 Abs. 1 S. 1 BGB
Rimmelspacher will aus dem Zusammenhang der §§ 766 S. 1, 780 ff., 518 Abs. 1 S. 1
BGB eine Formbedürftigkeit von Schuldbeitritt und Garantie herleiten. Entsprechend den
oben aufgezeigten methodischen Anforderungen sind wiederum die maßgeblichen Wertungen
herauszuarbeiten, an die angeknüpft werden soll.
Dieser auf die §§ 766 S. 1, 780 ff., 518 Abs. 1 S. 1 BGB Bezug nehmende Ansatz
erschließt aus der besonderen Interessenkonstellation zwischen Parteien einseitig
verpflichtender Verträge die Notwendigkeit einer Warnung durch die schriftliche Form.[80] Der Gedanke gewinnt Konturen, wenn man den
Vergleich zur Situation synallagmatischer Verträge zieht. Bei zweiseitig verpflichtenden
Verträgen mahnten sich die Parteien automatisch gegenseitig zur Umsicht, weil jede
Partei, eingedenk drohender Eigenverpflichtung, Vorsicht walten lasse. Anders lägen die
Dinge im Falle bloß einseitiger Verpflichtung, wenn der ausschließlich berechtigten
Partei jedes Interesse fehle, den Vertragschluß zu überdenken. Hier sei der potentiell
Verpflichtete dem blinden Druck seines Verhandlungspartners ausgesetzt. Darin liege eine
besondere Gefahr übereilter Vertragschlüsse, die im Wege eines Formzwanges auszugleichen
sei. Die Schriftform führe dem Verpflichteten vor Augen, daß er gerade im Begriff sei,
sich zu binden. Als Beleg für diesen Zusammenhang wird auf die Formvorschriften der §§
766 S. 1, 780, 781, 518 Abs. 1 S. 1 sowie die Ausnahmevorschrift des § 782 BGB verwiesen.
Dort lasse sich nachvollziehen, daß die Formbedürftigkeit stets mit der Einseitigkeit
einhergehe bzw. mit dieser auch entfalle. In diesem Zusammenhang finde auch die
Formfreiheit des Kreditauftrages nach § 778 BGB ihre Erklärung.
Diesem auf den ersten Blick bestechenden Gedanken[81] ist zuzustimmen, soweit er nicht die Gefährlichkeit
der Rechtsfolgen des Vertrages, sondern das strukturelle Ungleichgewicht zwischen den
Vertragsparteien als Mittelpunkt der Überlegungen wählt. Die Beobachtung, daß
einseitige Verpflichtungen mit besonderen Formvorschriften einhergehen, vermag für sich
gesehen keine hinreichende Begründung zur Übertragung des Rechtsgedankens in andere
Bereiche zu liefern. Maßgeblich kann nur sein, warum sich dieses Phänomen im Gesetz
nachvollziehen läßt. Der vorgestellte Regelungsgedanke müßte sich systematisch
konsistent durchhalten lassen. Der Ansatz Rimmelspachers geht jedoch an den in
Wortlaut und Systematik des Gesetzes festgelegten Schutzzusammenhängen ebenso vorbei wie
an den im Einzelnen verfolgten Regelungszielen.
Nach nahezu einhelliger Auffassung spielt der Schutz vor Übereilung bzw. die Warnung
des Verpflichteten im Rahmen der §§ 780, 781 BGB keine Rolle.[82] Diese Ansicht spiegelt sich vollständig in den
Materialien zum BGB wieder. Auch hier verdient der Ausnahmecharakter Beachtung, der
Formvorschriften grundsätzlich zukommt. Zur Rechtfertigung der Schriftform der §§ 780,
781 BGB verweisen die Materialien ausdrücklich auf die besonderen Probleme, die gerade
mit Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis verbunden sind.[83] Besondere Gefahren für den Versprechenden blieben
unberücksichtigt.[84] Soll aus der Aussage
einer Partei selbständig ein Anspruch hergeleitet werden, so stellt sich in der Regel das
Abgrenzungsproblem zwischen einem mehr oder minder ernst gemeinten Ausspruch einer Partei
und der rechtsgeschäftlich tragfähigen Abrede, mit der sich die Partei wirksam binden
wollte.[85] Der Gesetzgeber sah hier eine
Prozeßlawine über die deutsche Rechtspflege hereinbrechen. Dieser Gefahr wollte man
Einhalt gebieten, indem man durch schriftliche Niederlegung einer solchen Erklärung jeden
Zweifel am Rechtsbindungswillen ausräumen läßt.
§ 782 BGB trägt diesen Gedanken konsequent weiter, wenn er den Vergleichs- und
Abrechnungsvertrag vom Formzwang ausnimmt. Im Falle eines Vergleichsvertrages ist stets
schon aufgrund der regelungsimmantenten Interessenlage hinreichender Rechtsbindungswillen
anzunehmen.[86] Werden im Zusammenhang mit
gegenseitigen Rechten und Pflichten Erklärungshandlungen vorgenommen, die eine Einigung
über den streitigen Verpflichtungsumfang erkennen lassen, so kann zumindest nach der
maßgeblichen objektiven Empfängerperspektive, §§ 133, 157 BGB, von einer
Willenserklärung ausgegangen werden.[87]
Die für den Formzwang entscheidenden Zweifel am Rechtsbindungswillen einer solchen
Erklärung können folglich beim Vergleich nicht auftreten. Für den Gesetzgeber spielte
auch der Umstand eine Rolle, daß im Rahmen der üblichen Praxis des Rechtsverkehrs damit
gerechnet werden konnte, daß auch ohne Formzwang die sonst befürchteten Unklarheiten
vermieden werden konnten.[88] Diese Gedanken
greifen grundsätzlich auch für die Abrechnung durch. Vor allem besteht zwischen
Vergleich und Abrechnung häufig eine fließende Grenze, die eine Gleichbehandlung auch
unter Praktikabilitätsgesichtspunkten angemessen erscheinen läßt.[89] Maßgeblich ist also nicht der Schutz des
Verpflichteten, sondern die Erkennbarkeit rechtsgeschäftlich verbindlichen Verhaltens
für den Rechtsverkehr.[90]
Aus den §§ 780 ff. BGB läßt sich demnach kein Schluß auf den von Rimmelspacher
angeführten Schutzgedanken zugunsten desjenigen ziehen, der sich einseitig verpflichtet
und damit einem blind in den Vertrag drängenden Verhandlungspartner ausgesetzt ist. Die
analoge Erstreckung der Schriftform aus den §§ 780, 781 BGB auf Interzessionsverträge
scheitert an der Inkompatibilität der maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte. Damit darf
jedoch nicht vorschnell auf das Fehlen einer solchen Formbedürftigkeit geschlossen
werden. Es ist weiter zu fragen, ob sich eine grundsätzlich erforderliche Schriftform
für einseitig verpflichtende Verträge auf einen in § 518 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. auch in
§ 766 BGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken stützen läßt. Auch die Vorschrift des
§ 778 BGB wird hier relevant.
Rimmelspacher beruft sich auf die Vorschrift des § 778 BGB, der für den Fall
des formfrei erteilbaren Kreditauftrages zu einer Haftung des Auftraggebers nach den
Regeln der Bürgschaft kommt. Die Begründung sei darin zu sehen, daß beim Kreditauftrag
nicht nur der Auftragnehmer wie ein Bürge verpflichtet wird, sondern auch der Beauftragte
sich zur Gewährung des Kredits verpflichtet. Wie noch zu zeigen sein wird, ergibt sich
aus der besonderen Ausgestaltung der Regeln des Auftrages, daß eine Formvorschrift
entbehrlich ist. Daß für die Notwendigkeit eines Übereilungsschutzes nicht das Drängen
des Begünstigten in den Vertrag ausschlaggebend sein kann, zeigen hier schon andere
Überlegungen.
Rimmelspacher knüpft für den Schutz des Schenkers an den Gedanken an, daß
dieser sich einem "blind in den Vertrag drängenden Beschenkten" ausgesetzt
sieht.[91] Sollte sich dieser Ansatzpunkt
als zutreffend erweisen, müßte das weitreichende Folgen für alle vergleichbaren
Verträge nach sich ziehen. Vor allem die Systemverträglichkeit des Vorschlags bedarf
kritischer Untersuchung.
Faßt man diesen Gedanken in die oben aufgeschlüsselten Kategorien der für
Formzwänge geltenden Grundsätze, so hieße das, einem Rechtssubjekt eine
ausgleichsbedürftig unterlegene Stellung zu attestieren, weil dessen potentieller
Vertragspartner besonders intensiv um einen Vertragsabschluß bemüht ist. Der Gesetzgeber
hatte eine weitgehend liberale Vorstellung vom Rechtsverkehr.[92] Nur in besonderen Ausnahmefällen sollte unter strengen
Voraussetzungen ein Schutz für denjenigen zur Verfügung stehen, der sich selbst nicht
schützen kann, §§ 138, 226, 242 BGB.[93]
Zwar ist dieser Ausgangspunkt mit Blick auf das in Art. 20 Abs. 1 GG festgeschriebene
Sozialstaatsprinzip inzwischen aufgelockert. Tendenziell geht das BGB gleichwohl noch
immer von der Maxime des ius vigilantibus scriptur und damit der
Eigenverantwortlichkeit des Rechtssubjekts aus.[94]
Diese Konzeption ist auch im Zuge der Rechtsentwicklung nicht umgekehrt worden.
Grundsätzlich obliegt es jedem Rechtssubjekt selbst, seine Interessen im Auge zu
behalten. Vor diesem Hintergrund fehlen nicht nur Hinweise auf einen Schutzzweck bzgl.
desjenigen, der um seiner einseitigen Leistungspflicht willen in einen Vertrag gedrängt
wird. Vielmehr stellt sich ein solcher Schutz als Fremdkörper im liberalen Konzept
privatautonomer Rechtsgestaltung dar. Will man eine typische Verhandlungssituation
zwischen den Parteien einseitig verpflichtender Verträge zugrunde legen, so muß dem sich
Verpflichtenden gerade wegen der Einseitigkeit besonders klar sein, daß er hier mit Feuer
spielt. Jedes Verhalten der anderen Partei ist klar als Bemühen erkennbar, sich einen
Vorteil zu sichern. Demgegenüber scheint die undurchsichtige Situation synallagmatischer
Verträge, bei denen teils schwer einschätzbare Gegenleistungen zu beurteilen sind,
wesentlich gefährlicher. Aber selbst in diesen Situationen hat der Gesetzgeber sich für
den Schutz auf die äußerste Position der zitierten §§ 134, 138 BGB zurückgezogen.
Handgreiflich im Sinne eines argumentum ad absurdum werden die Schwächen eines
solchen "Einseitigkeitsschutzes", wenn man sich die tatsächlich gewandelte
Marktsituation im Geschäftsverkehr vor Augen führt, wie sie sich im Zuge der
wirtschaftlichen Veränderungen in der zweiten Hälfte dieses Jahrhunderts eingestellt
hat. Will man eine besondere Schutzwürdigkeit aus dem Umstand herleiten, daß vom
Vertragspartner keinerlei Vorbehalte zu einem Vertragsschluß bestehen, mithin der
Vertragsschluß ausschließlich vom eigenen Willen abhängen soll, so müßte diese
Schutzidee konsequenterweise auf alle gleichartigen Situationen übertragen werden. Vor
allem dürfte nicht auf die rechtstechnische Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse,
sondern auf die spezifische Problemsituation zwischen den Verhandlungspartnern, nämlich
das Drängen einer Vertragspartei abgestellt werden.
Die Rechtswirklichkeit zeigt aber, daß das Gros aller heute im Dienstleistungsbereich
geschlossenen Verträge ausschließlich vom Willen des Kunden abhängt. Häufig finden nur
noch Verhandlungen über die Leistungszeit statt.[95]
Eine Vielzahl von Verträgen, die dem täglichen Konsum dienen, regelt sich über
Angebote, die an unbestimmte Personenkreise gemacht werden und sodann auf Initiative des
Kunden lediglich technische Vollendung erfahren.[96]
Hier verdient der Wandel von Hersteller- zu Verbrauchermärkten Beachtung, wie er sich in
den letzten Jahrzehnten weiter vervollständigt hat. Es sind nicht mehr die Hersteller,
die ihre Produkte vom Verbraucher am Markt aus den Händen gerissen bekommen. In der Regel
versucht der Hersteller mit zum Teil aggressiven Werbestrategien den Verbraucher zum Kauf
seiner Produkte zu bewegen.[97] Die Probleme
stellen sich heute häufig bei der Frage, welche Manipulationsmethoden der
Geschäftsverkehr noch dulden sollte. Bezieht man mit ein, daß dem Verbraucher stets
vorgegaukelt wird, die versprochene Gegenleistung mache das Hingegebene mehr als wett,
muß die bestehende Konsumentensituation mit Blick auf ein Drängen zum Vertragsschluß
als mindestens vergleichbar gefährlich angesehen werden. Jedenfalls hängt der Abschluß
des Vertrages in aller Regel einzig vom Willen des Verbrauchers ab. Deutlich wird das auch
in Fällen, in denen sogar nach § 151 BGB auf den Zugang von Annahmeerklärungen
verzichtet wird.[98] Ein weiteres Beispiel
bildet die Rechtsfigur des "Geschäfts für den, den es angeht", mit dessen
Hilfe sogar das Offenkundigkeitsprinzip überspielt wird, weil der Vertragspartner fraglos
mit jedweder Person, die ihr ein vergleichbares Angebot macht, kontrahieren will.
Strukturell kann auch hier von einem schützenden Vorbehalt des gleichfalls zu einer
Leistung verpflichteten Vertragspartners keine Rede sein. Stets entscheidet nur der
Verbraucher über den Vertragsschluß. Den konsequenterweise erforderlichen Schritt, auch
diese Vielzahl bislang unzweifelhaft formfrei begründbarer Verträge einer besonderen
Form zu unterwerfen, wird man nicht gehen können und wollen. Dem mündigen Teilnehmer am
Geschäftsverkehr wird zugemutet, sich gegen den Egoismus seiner Rechtsgenossen im Rahmen
seiner Möglichkeiten zu verwahren.[99] Als
Kehrseite dieser Anforderungen stehen ihm die rechtsgeschäftlichen
Gestaltungsmöglichkeiten offen, die es ihm erlauben, seine Lebensumstände individuell
einzurichten.[100]
2. Ein Blick ins Ausland
Die vorhergehenden Erörterungen haben die Frage aufgeworfen, ob ein Zusammenhang
zwischen der Einseitigkeit einer Verpflichtung und einer strukturellen Schwäche des
einseitig Verpflichteten besteht, die seinen Schutz vor übereilten Vertragsschlüssen
rechtfertigt. Müßte nicht vor dem Hintergrund der oben dargestellten liberalen
Vorstellungen, wie sie auch weitgehend in das BGB eingeflossen sind, jedes Rechtssubjekt
primär selbst auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse aufpassen? Worin kann das
spezifische Handicap des Belasteten in einem einseitig verpflichtenden Vertrag liegen, das
diese Einschränkung rechtfertigt?
Der Blick zu unseren Nachbarn im Vereinigten Königreich ebenso wie zu anderen
westlichen Rechtsordnungen macht deutlich, daß man dort wie selbstverständlich von einer
ganz besonderen Interessenkonstellation bei einseitig verpflichtenden Verträgen ausgeht.[101] Man begegnet uneigennützigen Geschäften
grundsätzlich mit Mißtrauen. Zunächst zweifelt man schon, ob ein Geschäft, das ohne
feststellbares Eigeninteresse für eine Partei durchgeführt werden soll, ernstlich
gewollt sein kann. Diese Zweifel gehen von der naheliegenden Vorstellung aus, daß im
Rechtsverkehr jeder zunächst seinen Vorteil sucht. Ist dieser nicht in einer
Gegenleistung zu finden, so fehlt es entweder an der Ernsthaftigkeit der Abrede oder es
müssen andere Beweggründe beim Vertragschluß bestimmend gewesen sein. Dementsprechend
hat man bei einseitigen Verpflichtungen Bedenken bzgl. der hinreichenden
Auseinandersetzung des Verpflichteten mit seiner altruistischen und damit wahrscheinlich
wirtschaftlich unvernünftigen Entscheidung. Der Verpflichtete wird sich seine Bindung
wohl nicht sorgfältig genug überlegt haben, wenn er ohne jedes Eigeninteresse eine
Pflicht auf sich nimmt.[102] Häufig
spielen besondere emotionale Beweggründe eine entscheidende Rolle. Die besonderen
Gefühlsmomente stellen eine für einseitig verpflichtende Verträge spezifische Schwäche
dar.
Diese Gedanken finden in dem Erfordernis der sogenannten consideration ihren
Ausdruck. Immer, wenn das Versprechen als Preis für erstrebte Gegenleistung anzusehen ist
und um des Versprechens Willen geleistet wird, spielen die angesprochenen Zweifel keine
Rolle mehr, weil dann von der Normalsituation ohne emotionale Bindungen ausgegangen wird.
Anderenfalls verlangt man eine besondere Form des Versprechens, um den befürchteten
Schwächen entgegen zu wirken.[103]
Anschaulich werden diese Gestaltungen am Beispiel der Schenkung. Schenkungen erfolgen in
verschiedensten Situationen. Dabei spielen regelmäßig besondere Gefühlsregungen wie
Mitleid, spontane Hilfsbereitschaft, Überschwang nach einem freudigen Ereignis usw. eine
entscheidende Rolle.[104] In dieser
Situation ist der Versprechende häufig nicht in der Lage, die Folgen seiner Versprechen
ausreichend in seine Überlegungen einzubeziehen. Dementsprechend ist beispielsweise auch
in Frankreich anerkannt, daß ein Schenkungsversprechen zur Wirksamkeit einer besonderen
Form bedarf.[105] Kötz geht unter
Verweis auf die westlichen Rechtsordnungen davon aus, daß dieser Rechtsgedanke
universelle Geltung beanspruchen kann.[106]
Die rechtstechnische Umsetzung dieser Wertung bzw. wie der Schutz des Verpflichteten vor
den Gefahren seiner besonderen Lage bewerkstelligt werden sollte, ist davon getrennt zu
betrachten. Hier gehen die Rechtsordnungen teils sehr unterschiedliche Wege. Für die
vorliegende Ausarbeitung kann es nur auf die Stellung der deutschen Rechtsordnung im
Geflecht der europäischen Rechtsordnungen ankommen. Bezüglich der bestehenden
Grundwertungen und Ideen müßte sich zeigen lassen, warum die deutsche Rechtsordnung aus
der Rolle fallen sollte. Das gilt um so mehr, als die letzten Jahrzehnte und die
fortschreitende Europäisierung gerade Ausdruck von Harmonisierungsbestrebungen sind.
Es ist also zu fragen, ob sich in § 518 Abs. 1 S. 1 BGB Anhaltspunkte finden lassen,
die auf einen entsprechenden Schutz des einseitig Verpflichteten Schenkers hindeuten.
Unstreitig soll die Vorschrift Klarheit über den Rechtsbindungswillen schaffen und
Abgrenzungs- und Umgehungsproblemen mit Blick auf letztwillige Verfügungen vorbeugen.[107] Für die hier zu führende Diskussion
kann es nur auf eine Warnung des Schenkers vor übereilten Schenkungen ankommen.
Die Vorschrift selbst gibt keine Auskunft darüber, aus welchem Grunde eine Warnung des
Schenkers für notwendig erachtet wurde. Aus historischer Sicht fällt ins Auge, daß
schon zu Zeiten des alten germanischen Rechts ebenso wie im römischen Recht die besondere
Position des Schenkers zum Thema gemacht wurde.[108]
Stets standen besondere Emotionen im Zusammenhang mit der Schenkung im Vordergrund. Die
Motive zum BGB gewähren über den Schutzhintergrund bei der Schenkung keinen tiefen
Einblick. Dort wird lediglich festgehalten, daß der Schutz vor übereilten Entscheidungen
des Schenkers sichergestellt werden soll.[109]
Wieso der Schenker eines solchen besonderen Schutzes bedarf, wird nicht näher
ausgeführt. Gleichwohl versteht sich die in den Materialien wiedergespiegelte Diskussion
um die Entstehung des § 518 BGB nur im Gesamtkontext der zum Vergleich herangezogenen
Rechtsordnungen, die entsprechend der rechtsvergleichenden Betrachtung auf ähnliche
Umstände abgestellt haben. Insoweit ist davon auszugehen, daß die besondere Situation
des Schenkers im Einklang mit den bereits aufgeführten Gesichtspunkten als maßgeblich
zugrunde gelegt wurde.
Systematisch ließen sich Zweifel mit Blick auf die Heilungsvorschrift des § 518 Abs.
2 BGB anmelden. Man könnte meinen, daß es keinen Sinn mache, Schutz vor den Gefahren
gefühlsbetonter Verhaltensweisen zu gewähren, wenn man diesen Schutz entziehe, sobald
die entsprechende Leistung - und sei es im Überschwang der Gefühle - bewirkt worden sei.
Dieser Gedanke geht jedoch am Kern der diskutierten Schutzmechanismen vorbei. Es kann
nicht darum gehen, Rechtsgeschäfte, die die Parteien wohlüberlegt umsetzen möchten,
durch Formvorschriften unmöglich zu machen. Insoweit hat sich der Gesetzgeber eindeutig
gegen überkommene Konzepte aus dem römischen Recht entschieden, in denen der Schenkung
regelmäßig die Verbindlichkeit abgesprochen und nur unter restriktiven Umständen
ausnahmsweise zugebilligt wurde.[110]
Vielmehr soll durch punktuelle Eingriffe in die Privatautonomie die von dieser zwingend
vorausgesetzte Verhandlungsparität wieder hergestellt werden. Der Gesetzgeber legt
insoweit an die Verhältnismäßigkeit des Formzwangs zum erstrebten Schutzzweck einen
strengen Maßstab an. Dem muß die Analyse des § 518 BGB folgen. Entscheidend muß sein,
welchen Zweck der Gesetzgeber im Einzelnen mit § 518 BGB verfolgt. Soweit dort von
notarieller Beurkundung die Rede ist, versteht sich das auch mit Rücksicht auf den Zweck,
die Testiervorschriften vor Umgehungsversuchen zu schützen. Diese wiederum sind in
wesentlichen Fällen an die notarielle Beurkundung gebunden.[111] Betrachtet man demgegenüber allein das telos, den
Verpflichteten durch eine Warnung von unbedachten Belastungen abzuhalten, scheint die
Schriftform des § 126 BGB systemgerechter. Dann sind die Wirkungen der Schriftform mit
denjenigen zu vergleichen, die das tatsächliche Bewirken der Leistung nach sich zieht. §
518 Abs. 2 BGB geht von einer ernüchternden Wirkung des tatsächlichen Erfüllungsaktes
aus. Dem Schuldner wird handgreiflich vor Augen geführt, was sein Versprechen bedeutet.
Eindringlicher kann dies auch durch eine Schriftform nicht erreicht werden. Danach ist
auch aus systematischer Sicht mit Blick auf § 518 Abs. 2 BGB davon auszugehen, daß §
518 BGB den Zweck verfolgt, den Schenker vor den Gefahren im Überschwang seiner Gefühle
unüberlegt eingegangener Bindungen zu warnen.
Zusammenfassend läßt sich der hinter der Warnfunktion des § 518 BGB stehende
Regelungszweck aus der besonderen Situation erklären, in der sich ein Schenker in der
Regel befindet. Diese zeichnet sich durch die Gefahr besonders gefühlsbetonter
Entscheidungen aus, die es geboten erscheinen läßt, den Schenker solange nicht an seinem
Versprechen festzuhalten, bis ihm die Tragweite seines Verhaltens hinreichend deutlich vor
Augen geführt ist. Das kann durch Einhalten der vorgeschriebenen Form aber auch durch
tatsächliches Bewirken der Leistung geschehen.
Diese Regelungsidee läßt sich insoweit verallgemeinern, als im Falle einseitig
verpflichtender Verträge, die der Schenkungssituation entsprechen, stets von einem
Formzwang auszugehen ist. Hier scheinen sich Probleme mit Blick auf die
Gefälligkeitsvorschriften der Leihe, §§ 598 ff. BGB, und des Auftrages, §§ 662 ff.
BGB, zu ergeben. In diesen Fällen ist der Gesetzgeber von der Möglichkeit des formfreien
Vertragsschlusses ausgegangen. Die Gesamtkonzeption der Regelungen muß daraufhin
untersucht werden, ob die Vorschriften von einer besonderen Schutzwürdigkeit des
einseitig belasteten Vertragspartners ausgehen. Danach paßt es zum Konzept des oben
herausgearbeiteten Schutzgedankens, eine differenzierte Behandlung der
Gefälligkeitsverträge im Vergleich zur Schenkung vorzunehmen. Beim Auftrag[112] handelt es sich ebenso wie bei der
Leihe[113] um unvollkommen zweiseitig
verpflichtende Verträge. Kennzeichnend für solche Verträge ist, daß zwar beiderseitig
Pflichten aus den Verträgen abgeleitet werden können, diese aber in keinem
Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Der Hauptleistung des Beauftragten bzw. Verleihers
steht keine synallagmatische Hauptpflicht gegenüber. Oberflächlich betrachtet ist damit
zunächst eine der Schenkung vergleichbare Situation gegeben. Entsprechend den
Ausführungen zur Schenkung wäre an der privatautonomen Entscheidung des Verpflichteten
zu zweifeln, weil sie wirtschaftlich unvernünftig erscheint. Auch hier könnte die
Vermutung nahe liegen, daß besondere emotionale Beweggründe für die vertragliche
Bindung ausschlaggebend gewirkt haben. Diese Ähnlichkeiten verlieren jedoch ihr Gewicht,
sobald man die Ausgestaltung der Regelungskomplexe betrachtet.
Im Falle des Auftrags entziehen die Kündigungsvorschriften den Auftraggeber einer
besonderen Gefahr. § 671 Abs. 1 BGB stellt klar, daß die zwangsweise Durchsetzung eines
Anspruchs auf Erfüllung eines Auftrages jederzeit durch Kündigung ausgeschlossen werden
kann. Insoweit ist es eine rein rechtskonstruktive Frage, ob ein formfrei entstandener
Auftragsvertrag angenommen wird, der jederzeit kündbar ist, oder ob mit Bewirkung einer
Leistung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses auch die causa bzgl. der versprochenen
Leistung gesetzt wird. Fraglos müßte auch ohne einen solchen Vertragsschluß dem
Auftraggeber ein Anspruch auf Vertrauensschadensersatz zuerkannt werden, wenn sein
Vertrauen auf die Erfüllung eines übernommenen Auftrags schuldhaft enttäuscht worden
ist. Zudem bietet die erforderliche Vertragsgestaltung zusätzlichen Schutz potentieller
Auftragnehmer vor unüberlegt, quasi zufällig unentgeltlich übernommenen Pflichten. Die
Unentgeltlichkeit der versprochenen Geschäftsbesorgung muß sich positiv aus den
Vertragserklärungen ergeben.[114] Wird
keine ausdrückliche Abrede über die Vergütung getroffen, obgleich nach den Umständen
mit einer Vergütungspflicht gerechnet werden konnte, so steht mit den §§ 612, 632 BGB
fest, daß eine taxmäßige Vergütung als vereinbart anzusehen ist. Zudem bezieht sich
die Unentgeltlichkeit ausschließlich auf die Tätigkeit und den damit verbundenen
Zeitaufwand als solchen. Davon unabhängig schuldet der Auftraggeber Aufwendungsersatz in
der erforderlichen Höhe, § 670 BGB. Insgesamt befindet sich der Auftragnehmer also nicht
in einer besonders gefährlichen Situation, die eine Entscheidung gegen das Prinzip der
Formfreiheit von Verträgen rechtfertigen könnte. Schon deshalb war der Gesetzgeber nach
seinen eigenen Leitideen gehalten, von einem Formerfordernis beim Auftrag abzusehen.
Ähnlich stellt sich die Lage bei der Leihe dar. Zunächst fällt ins Auge, daß es
gerade dem Wesen der Leihe entspricht, keine endgültige Übertragung eines
Vermögensgegenstandes herbeizuführen, sondern nur die vorübergehende Nutzung zu
gestatten. Zudem räumt § 605 BGB dem Verleiher besondere Kündigungsrechte ein. Anhand
der §§ 605 Nr. 2, 603 S. 1 BGB wird deutlich, daß den Entleiher, neben der Pflicht zur
Rückgabe der Leihsache, auch eine Pflicht zur sorgfältigen Verwahrung und
bestimmungsgemäßen Verwendung trifft. Ein Formzwang hat sich als zweck- und
verhältnismäßig zu erweisen. Legt man die Standardsituation des Leihvertrages zugrunde,
so wird nachvollziehbar, daß der Gesetzgeber den Rechtsverkehr zur Abwehr von Gefahren
aus dieser Situation keinem Formzwang unterwerfen wollte. Liegen besondere Umstände vor,
die den Verleiher dazu bewegen, von der Leihe in der vereinbarten Gestalt Abstand zu
nehmen, so kann er dies durch Kündigung oder Anfechtung des Leihvertrages umsetzen. Fehlt
es an dieser Möglichkeit, so stellt es keine unzumutbare Belastung für den Entleiher
dar, seine Sache vorübergehend zu entbehren. Die Frage des Schutzes durch einen Formzwang
ist nach der typischen Regelungssituation zu entscheiden. Besonders gelagerte
Ausnahmefälle müssen außer Betracht bleiben. Die weitgehend geschützte Position des
Verleihers zeigt sich auch anhand der Regeln über die Rückgabepflicht bzgl. der
Leihsache aus § 604 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 BGB. Dort wird die Sache im Zweifel dem Verleiher
wieder zugeordnet. Danach wird auch für die Leihe deutlich, daß schon das
Regelungskonzept der §§ 598 ff. BGB die Situation des Verleihers so ausgestaltet, daß
eine ein Formerfordernis rechtfertigende Gefährdung vermieden wird.
Schließlich ist der entwickelte Schutzgedanke auch mit Blick auf die in § 766 BGB
getroffene Formvorschrift zu hinterfragen. Die Bürgschaft stellt einen einseitig
verpflichtenden Vertrag dar.[115] Der
Gesetzgeber wollte den Übereilungsschutz des § 766 BGB ebenso wie den Normenverband der
§§ 765 ff. BGB nur als Ausschnitt aus der Vielzahl denkbarer Garantieverträge
normieren.[116] Es stellt sich wiederum
die Frage, welches Schutzziel ausgerechnet die Bürgschaftskonstellation
regelungsbedürftig erscheinen ließ. Auch hier läßt sich mit dem Gedanken an die
besondere emotionale Situation des Bürgen eine konsistente Erklärung des
Übereilungsschutzes anbieten. Der Bürge befindet sich in der typischen Situation
desjenigen, der nicht im Bereich kontradiktorischer Verhandlungen und damit abwägender
Interessen, sondern aufgrund anderweitiger Gesichtspunkte tätig wird. Häufig handelt es
sich um Familienangehörige und Freunde, die für diesen vermeintlich unbelastenden Dienst
auserkoren werden.[117] Insoweit liegt auf
der Hand, daß auch dem Bürgen die Gefahr unbedachter Entscheidungen droht, wenn über
persönliche Bindungen die zur Freigiebigkeit und Hilfsbereitschaft mahnen, die fern
scheinenden Belastungen, die aus dem Geschäft erwachsen können, in den Hintergrund
geraten. Dem Bürgen droht durch seine persönliche Haftung eine weitreichende Gefahr, die
auch durch die Akzessorietät der Bürgschaft nicht wesentlich eingeschränkt wird. Er
befindet sich in einer Situation, die es ihm besonders schwer macht, seine Interessen
sachgerecht im Auge zu behalten. Der Formzwang des § 766 BGB fügt sich in das
aufgezeigte Schutzkonzept ein. Vor allem vermag der Gedanke an die besondere emotionale
Situation des Bürgen zu erklären, warum der Gesetzgeber gerade den Bürgen für so
schutzbedürftig hielt, daß die Bürgschaft vertypt und ein Übereilungsschutz in der
Form des § 766 BGB installiert werden mußte.
3. Übertragbarkeit auf sonstige Interzessionsverhältnisse
Es ist festzuhalten, daß aus dem Zusammenhang der §§ 518, 766 BGB ein einheitlicher,
dem Schutz vor Übereilung dienender Rechtsgedanke entnommen werden kann. Dieser
Rechtsgedanke besagt, daß eine natürliche Person, die im privaten Bereich im Rahmen
eines einseitig verpflichtenden Vertrages eine Forderung gegen sich begründet, eines
besonderen Schutzes bedarf, weil in den üblicherweise mit der Entscheidung verbundenen
besonderen emotionalen Beweggründen eine ausgleichsbedürftige strukturelle
Unterlegenheit zu sehen ist.
Die beschriebene strukturelle Unterlegenheit des Sicherungsgebers besteht im modernen
Kreditverkehr unabhängig von der rechtstechnischen Ausgestaltung des
Sicherungsverhältnisses. Die verschiedenen Interzessionsverträge unterscheiden sich
durch das Maß ihrer Bindung an die Hauptschuld. Durch die Veränderungen auf den
Verbraucherkreditmärkten haben auch andere Personalsicherheiten als die Bürgschaft heute
weithin Einzug in das Sicherungsgeschäft gefunden. Das erfordert die Anpassung der
Schutzmechanismen an die bestehenden Verhältnisse. Der Schutz des Sicherungsgebers darf
nicht von der Ausgestaltung des Sicherungsverhältnisses abhängen, wenn die bei der
Bürgschaft schutzbegründenden Umstände auch bei ihm vorliegen. Im Gegenteil sind die
sonstigen Interzessionsverträge schon wegen der im Vergleich zur akzessorischen
Bürgschaft geringeren Verteidigungsmöglichkeiten als gefährlicher anzusehen.[118] Schon das spricht für die
Übertragung des Übereilungsschutzes. Die emotionale Situation des Sicherungsgebers wird
sich beim Schuldbeitritt oder bei der Garantie von derjenigen im Falle einer Bürgschaft
kaum unterscheiden.[119] Also kann der
oben festgestellte Raum für eine Rechtsfortbildung system- und wertungskonsistent mit dem
Rechtsgedanken aus den §§ 518, 766 S. 1 BGB ausgefüllt werden. Es ergibt sich eine
gesetzliche Schriftform für alle Fälle, in denen eine Person, die nicht unter § 350 HGB
fällt, als Sicherungsgeber die Haftung für die Schuld eines Dritten übernimmt. Diese
Schriftform paßt sich auch in die bestehenden Gebräuche des Geschäftsverkehrs ein.[120]
Dieser Lösung mag man entgegenhalten, daß sie den Schutz des Verbrauchers empfindlich
beschneidet, indem sie völlig auf besondere Informationen im Sinne des § 4 VerbrKrG
verzichtet. Tatsächlich bleibt der Schutz durch die einfache Schriftform hinter dem
qualifizierten Schutz der §§ 6 Abs. 1 und 4 des Verbraucherkreditgesetzes zurück. Es
reicht aber nicht, die Schutzwürdigkeit eines Teilnehmers am Rechtsverkehr zu
postulieren, um beliebige Schutzvorschriften anwendbar zu machen. Der Schutz des einen
bedeutet im kontradiktorischen System stets auch die Beschneidung von Rechten des anderen.
Das verlangt nach gesetzgeberischer Legitimation, die sich aus dem Verbraucherkreditgesetz
nicht gewinnen läßt.
IV. Gesamtergebnis
Die Wertungen des Verbraucherkreditgesetzes lassen sich nicht auf
Interzessionsverträge übertragen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den
Formerfordernissen eines interzedierenden Schuldbeitritts ist verfehlt.
Interzessionsverträge unterliegen dagegen unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung
der Schriftform des § 766 BGB. Eine in Analogie zu den §§ 581, 766 S. 1 BGB
gerechtfertigte Schriftform schützt diejenigen, die als Sicherungsgeber für die Schuld
eines Dritten haften und nicht zu dem von § 350 HGB erfaßten Personenkreis gehören.
[1] Dieser Beitrag ist in
fruchtbarer Auseinandersetzung mit meinem Mitarbeiter Rechtsreferendar Kay Diedrich
entstanden, dem ich zu Dank verpflichtet bin.
[2] So bei den sog. Realsicherheiten.
[3] So bei den sog. Personalsicherheiten.
[4] Zu denken ist an die Realsicherheiten
der Mobiliar- und Immobiliarpfandrechte wie an die Bürgschaft als Personalsicherheit.
[5] Hier sei auf die Sicherungstreuhand,
Patronatserklärungen, die Schuldmitübernahme sowie die verschiedenen Ausgestaltungen der
Garantie verwiesen.
[6] Allgemein zu den für Rechtsgeschäfte
vorgesehenen Formen in der den Raumnöten des Palandt geschuldeten Knappheit und der dem
Jubilar eigenen Präzision Palandt/Heinrichs, § 125 Rn. 1 ff.
[7] Vgl. zuletzt Bülow, JZ 1997,
471 f.; Graf von Westphalen, Verbraucherkreditverträge und die Beteiligung
Dritter, MDR 1997, 307 ff.; BGH NJW 1997, 1442 f.
[8] Vgl. dazu Larenz/Canaris,
Lehrbuch des Schuldrechts, Besonderer Teil, Teilband II, S. 77 m.w.N.
[9] Vgl. die Schlußanträge des
Generalanwaltes Jacobs vom 20. März 1997 in der Rechtssache C-45/96 - Bayerische
Hypotheken- und Wechselbank AG gegen Edgar Dietzinger.
[10] Vgl. Reinicke/Tiedtke,
Kreditsicherung, 3. Auflage 1994, S. 7 f.
[11] BGHZ 133, 71 ff.; BGHZ 133, 220 ff.;
BGH WM 1997, 158; BGH WM 1997, 663.
[12] Vgl. Bülow,
Sicherungsgeschäfte als Haustür- oder Verbraucherkreditgeschäfte, NJW 1996, 2889 (2891
ff.); derselbe, JZ 1997, 471; Graf von Westphalen,
Verbraucherkreditverträge und die Beteiligung Dritter, MDR 1997, 307 ff.
[13] BGH NJW 1993, 584 (584) mit
eingehender Darstellung des Streitstandes zum Schuldbeitritt; Staudinger/Horn, vor
§ 765 Rn. 82 m.w.N.
[14] Vgl. dazu wiederum die
Entscheidungen BGHZ 133, 71 ff.; BGHZ 133, 220 ff.; BGH WM 1997, 158; BGH WM 1997, 663.
[15] BGH WM 1997, 663.
[16] MünchKomm-BGB/Ulmer, § 1
VerbrKrG Rn. 32; Ulmer/Timman, Zur Anwendbarkeit des VerbrKrG auf die
Mitverpflichtung Dritter, in: Festschrift für Rowedder 1994, S. 503.
[17] MünchKomm-BGB/Ulmer, § 1
VerbrKrG Rn. 34.
[18] Dazu MünchKomm-BGB/Ulmer, §
1 VerbrKrG Rn. 37 unter Verweis auf die Bundestagsdrucksache 11/5462, S. 18 und die
Diskussion im Rechtsausschuß, Protokolle des Rechtsausschusses 11. Wahlperiode, Nr. 86,
S. 2 ff.
[19] Zahn DB 1992, 1029 (1033),
nimmt bezug auf die Anhörung des Rechtsausschusses vom 01.06.1990, die im Protokoll des
Rechtsausschusses, 11. Wahlperiode, Nr. 86, S. 2 ff. nachzuvollziehen ist.
[20] NJW 1996, 2889; weiterführend dann
auch Graf von Westphalen, MDR 1997, 307.
[21] So Bülow, NJW 1996, 2889
(2892) mit Verweis auf die Bundestagsdrucksache 11/5462, S. 11 und 33.
[22] Rimmelspacher,
Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. 1987, Rn. 95 ff.
[23] Urteil des 8. Zivilsenats vom
05.06.1996, BGHZ 133, 71.
[24] Urteil des 11. Zivilsenat vom
12.11.1996, WM 1997, 158.
[25] Vgl. BGH WM 1997, 158.
[26] Vgl. BGH WM 1997, 663.
[27] Koch/Rüßmann, Juristische
Begründungslehre, 1982, S. 1 f; vgl. auch Larenz/Canaris, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1995, S. 191 ff.
[28] In diesem Sinne auch Larenz/Canaris
(o. Fn. 8), S. 191.
[29] Vgl. Bydlinski, Juristische
Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage 1991, S. 476.
[30] Koch/Rüßmann (o. Fn. 27),
§ 22.
[31] Bydlinski (o. Fn. 29), S. 472
f., 475.
[32] Larenz/Canaris (o. Fn. 8), S.
202.
[33] Vgl. dazu Canaris, Die
Feststellung von Lücken im Gesetz, § 126, S. 135, der zwischen anfänglichen und
nachträglichen Regelungslücken unterscheidet; auch Palandt/Heinrichs, Einleitung
Rn. 47 f.
[34] Vgl. Bülow, JZ 1997, 471
(471), unter Verweis auf die BT-Drucksache 11/5462, S. 11, 33 und die Richtlinie
87/102/EWG vom 22.12.1986, AblEG L 42 vom 12.02.1987, Seite 48.
[35] Vgl. Bülow, JZ 1997, 471
(471 f.), wiederum mit Verweis auf die bezeichnete Richtlinie 87/102/EWG.
[36] Bülow, NJW 1996, 2889
(2891).
[37] Verweis auf BT-Drucksache 11/5462,
S. 11, 33.
[38] Bülow, NJW 1996, 2889
(2891).
[39] BT-Drucksache 11/5462, S. 11.
[40] BT-Drucksache 11/5462, S. 11.
[41] BT-Drucksache 11/5462, S. 33.
[42] BT-Drucksache 11/5462, S. 11; in
dieser Frage kam es sogar zu einem Gegenvorschlag des Bundesrates, der sich für einen
weitergehenden persönlichen Schutzbereich des Verbraucherkreditgesetzes aussprach. Diese
Vorschläge wurden jedoch mit Blick auf einen einheitlichen Verbraucherbegriff verworfen,
BT-Drucksache 11/5462, S. 41.
[43] BGH WM 1997, 158 (158).
[44] Vgl. BGH NJW 1997, 1442 f; WM 1997,
663; MünchKomm-BGB/Ulmer, § 1 Rn. 34 m.w.N.; a.A. Bülow, NJW 1996, 2889
(2891).
[45] In diesem Zusammenhang weist auch Bülow,
NJW 1996, 2882 (2893), auf die Fortgeltung der "privatrechtlichen Dogmen der
Vertragsfreiheit und aus ihr folgend der Selbstverantwortung des Rechtsgenossen, die sich
in der Bindung an seine Willenserklärung zeigt", hin.
[46] Palandt/Heinrichs, § 125 Rn.
1; Motive II, S. 659/660; Heldrich, Die Form des Vertrages, AcP 147 (1941), 89 (90
f.).
[47] Vgl. Bülow, NJW 1996, 2889
(2893), wonach es gerade Aufgabe des Gesetzes sei, notfalls auch durch
freiheitsbeschränkende Maßnahmen die Ebenbürtigkeit der Rechtssubjekte im
rechtsgeschäftlichen Verkehr herzustellen. Hier läßt sich auch beispielhaft auf die
Vorschriften zum Schutz von Wohnraummietern, Verbraucherkreditnehmern verweisen.
[48] Vgl. Häsemeyer, Die
Bedeutung der Form im Privatrecht, JuS 1980, 1 (2).
[49] Häsemeyer, JuS 1980, 5
m.w.N.
[50] Mugdan, S. 367 m.w.N.
[51] Mugdan, S. 367.
[52] Zusätzlich sollte auch eingegrenzt
sein, welchen Umfang die Bürgschaftsschuld erreicht; Mugdan, S. 1295; vgl. auch BGH NJW
1972, 576.
[53] Mugdan, S. 367.
[54] Vgl. Canaris (o. Fn. 33), S.
135.
[55] Koch/Rüßmann (o. Fn. 27),
§ 22, 2; Bydlinski (o. Fn. 29), S. 500, 541 f. und 566 ff.
[56] Vgl. Canaris (o. Fn. 33), S.
135 m.w.N.; Canaris knüpft für diese Möglichkeit an den Gleichheitssatz an, der
es erfordere, Veränderungen konsequent in Regelungsideen umzusetzen. Zur methodologischen
Bedeutung des Rechtswandels auch Bydlinski (o. Fn. 29), S. 572 ff.
[57] Hier ist neben den Vorschriften von
Miete und Reisevertrag vor allem an das VerbrKrG, HaustürWRG, AGBG und das ProdHaftG zu
denken.
[58] MünchKomm-BGB/Ulmer, vor §
1 VerbrKrG Rn. 8.
[59] Vgl. BGH WM 1996, 1258 (1259); Graf
v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, Kommentar, 2. Aufl.
1996, § 1 Rn. 75 m.w.N.
[60] Vgl. BGH WM 1996, 1258 (1259); Graf
v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, (o. Fn. 59), § 1 Rn. 75 m.w.N.
[61] Vgl. zu den weiteren Ausführungen auch die logische
Rekonstruktion bei Koch/Rüßmann (o. Fn. 27), S. 259.
[62] Vgl. wiederum Koch/Rüßmann
(o. Fn. 27), S. 259.
[63] Vgl. beispielhaft Lwowski/Peters/Gößmann,
Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1994, § 4 S. 99 m.w.N.
[64] Graf v. Westphalen/Emmerich/v.
Rottenburg, (o. Fn. 59), § 6 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Ulmer, vor § 1 VerbrKrG
Rn. 6.
[65] Vgl. MünchKomm-BGB/Ulmer,
vor § 1 VerbrKrG Rn. 25 m.w.N.
[66] Vgl. Bülow, JZ 1997, 471 f.;
Graf von Westphalen, MDR 1997, 307 ff.; BGH NJW 1996, 2157; NJW 1997, 1442 f.
[67] Vgl. BT-Drucksache 11/5262, S. 11.
[68] Vgl. MünchKomm-BGB/Ulmer,
vor § 1 VerbrKrG Rn. 6, 24.
[69] BT-Drucksache 11/5262, S. 19.
[70] Art. 4 der Richtlinie (o. Fn 34).
[71] Vgl. dazu MünchKomm-BGB/Ulmer,
vor § 1 VerbrKrG Rn. 3, § 1 VerbrKrG Rn. 2, der die auf europäischer Ebene mit der
Verbraucherkreditrichtlinie darüber hinaus verfolgten Zwecke zwar als
"Anlässe" für den Erlaß des Verbraucherkreditgesetzes sieht, sie aber nicht
als "eigenständige Formzwecke dieses Gesetzes" beurteilen will. Gleichwohl
räumt auch Ulmer ein, daß diese Motive "im Blick behalten" werden
müssen.
[72] So aber MünchKomm-BGB/Ulmer,
vor § 1 VerbrKrG Rn. 3, wenn er die Rechtsvereinheitlichung als "nicht
eigenständiges Ziel" der Normierung des Verbraucherkreditgesetzes kennzeichnet.
[73] BT-Drucksache 11/5462, S. 11 (11).
[74] BT-Drucksache, 11/5462, S. 18.
[75] Rechtssache C-45/96, vom 20.03.1997,
I-9.
[76] Vgl. den Verweis in den
Schlußanträgen, I-12, Fn. 20 u.a. auf die vorliegend relevante Richtlinie 87/102/EWG.
[77] Wie die BT-Drucksache 11/5462, S. 41
im Zusammenhang mit der Erwiderung auf einen Vorschlag des Bundesrates zur Erweiterung des
persönlichen Anwendungsbereiches ergibt.
[78] So Jacobs, a.a.O., I-9.
[79] So auch Jacobs, a.a.O., I-13.
[80] Rimmelspacher (o. Rn. 22).
[81] Ich habe ihn noch im Sommersemester
1997 meiner Vorlesung zum Kreditsicherungsrecht zugrunde gelegt. Aber unter dem Eindruck
der Diskussionen mit meinem Mitarbeiter Kay Diedrich gebe ich ihn jetzt auf.
[82] Vgl. Staudinger/Marburger, §
780 Rn. 7 m.w.N.; BGH NJW 1993, 584 (585) mit eingehender Darstellung des Streitstandes;
a.A. ohne nähere Auseinandersetzung mit der Streitfrage wohl Schlegelberger/Hefermehl,
§ 350 HGB Rn. 16.
[83] Mugdan, II S. 688.
[84] Mugdan, II S. 1263.
[85] Vgl. Mugdan, II S. 688; insoweit ist
richtig, als es um Seriositätskriterien geht, wie sie auch im Falle anderer einseitig
verpflichtender Verträge und im Rahmen obiger rechtsvergleichender Betrachtungen von
Bedeutung sind. Das ändert aber nichts daran, daß bei Beschränkung des telos auf diese
Seriosität kein Raum für Rückschlüsse auf wie auch immer gearteten Übereilungsschutz
eines Vertragspartners bleibt. .
[86] Mugdan II, S. 1045, 1263.
[87] Vgl. insoweit die Diskussion um die
Frage, ob der Rechtsbindungswille als konstitutiver Teil einer Willenserklärung anzusehen
ist. Hier soll mit der h.M. die "Anfechtungslösung" zugrunde gelegt werden.
[88] Vgl. Mugdan II, S. 1263.
[89] Vgl. Mugdan II, S. 1045, 1263.
[90] Vgl. Mugdan II, S. 1045, 1263; Staudinger/Marburger,
§ 782 Rn. 1; BGH NJW 1993, 584 (585) m.w.N.
[91] Rimmelspacher, (o. Rn. ), Rn.
97
[92] Vgl. MünchKomm-BGB/Kramer,
Einleitung vor § 241 Rn. 2.
[93] Versteht man die Privatautonomie als
Ausdruck der auch verfassungsrechtlich geschützten Freiheit des Individuums, seine
persönlichen Lebensumstände nach persönlichen Prioritäten zu ordnen, leuchtet ein,
daß nur das Individuum selbst festlegen kann, welche rechtsgeschäftlichen Entscheidungen
individuell vorteilhaft sind. Jeder Eingriff bedeutet demgegenüber einen Einschnitt bzgl.
der Gestaltungsmöglichkeiten. Anschaulich wird die Problematik staatlicher Eingriffe in
rechtsgeschäftliche Wirkungszusammenhänge insbesondere im Wettbewerbs- und Kartellrecht.
[94] Vgl. MünchKomm-BGB/Kramer,
Einleitung vor § 241 Rn. 2, der von einem "voluntaristischen, Eigeninitiative und
Eigenverantwortung betonenden, individualistischen Sozialmodell des BGB-Schuldrechts"
spricht, das unter Geltung des Grundgesetzes insbesondere durch gewandelte Auslegung der
Generalklauseln in den §§ 138, 242, 315, 823 BGB mit Blick auf das Sozialstaatsprinzip
seine heutige Form erhalten habe.
[95] Beispielhaft ließe sich hier an
Dienstleistungen wie Taxifahrten oder die Reparatur von Kraftfahrzeugen denken.
[96] Hier ist an die typische
Kaufhaussituation eines Selbstbedienungsgeschäfts zu denken.
[97] Besonders anschaulich läßt sich
dieser Befund am Kraftfahrzeugmarkt belegen, wo mit Finanzierungshilfen und auf enorme
Werbeanstrengungen gestütztes Markenbewußtsein versucht wird, die Konsumentscheidung des
Verbrauchers herbeizuführen.
[98] Hier sei auf das weite Feld der
Versandhausgeschäfte verwiesen.
[99] Vgl. MünchKomm-BGB/Kramer,
Einleitung vor § 241 Rn. 2.
[100] Vgl. BVerfG 24, 367 (389), zur
Bedeutung des Eigentums für die individuelle Entfaltung der Freiheit.
[101] Vgl. Zweigert/Kötz,
Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 383.
[102] Vgl. Zweigert/Kötz (o.
Fn. 101), S. 383.
[103] Vgl. Zweigert/Kötz (o.
Fn. 101), S. 385.
[104] Vgl. Zweigert/Kötz (o.
Fn. 101), S. 383.
[105] Vgl. dazu Zweigert/Kötz
(o. Fn. 101), S. 383, unter weiterem Verweis auf die französischen, italienischen,
österreichischen und die anglo-amerikanischen Regelungen.
[106] Zweigert/Kötz, (o. Fn.
101), S. 383.
[107] Vgl. Palandt/Putzo, § 518
Rn. 1; Staudinger/Cremer, 13. Aufl., § 518 Rn. 2.
[108] Vgl. zu den historischen Quellen Knobbe-Keuk,
"Verunglückte" Schenkung, in Festschrift für Werner Flume II, S. 149, 150.
[109] Motive II, S. 293.
[110] Motive II, S. 293.
[111] Vgl. insoweit die Vorschriften
der §§ 2033, 2348, 2351, 2371, 2385, 2282, 2291, 2296, 2301, 2276, 2290 BGB.
[112] Palandt/Putzo, Einf. v. §
598 Rn. 1.
[113] Palandt/Putzo, Einf. v. §
598 Rn. 1.
[114] Palandt/Putzo, Einf. v. §
662 Rn. 5.
[115] Palandt/Thomas, Einf. v.
§ 765 Rn. 5.
[116] Vgl. dazu oben Fn. 50.
[117] So auch Bülow, Recht der
Kreditsicherheiten, 4. Aufl. 1997, Rn. 1376 mit Verweis auf die Möglichkeit eines
Auftragsverhältnisses auf der einen und den ansonsten typischen
Gefälligkeitsverhältnissen auf der anderen Seite.
[118] Ebenso Rimmelspacher, (o.
Fn. 22), Rn. 95; Larenz/Canaris, (o. Fn. 8), S. 77; vgl. auch Bülow, NJW
1996, 2889 (2892).
[119] Für die Abgrenzung dieser
Rechtsinstitute voneinander stellt man zum einen auf den Wortlaut und zum andern auf das
Maß eigenen Interesses an dem Kreditgeschäft ab. Vgl. Reinicke/Tiedtke,
Bürgschaftsrecht, 1995, Rn. 26 m.w.N.
[120] Vgl. Larenz/Canaris, (o.
Fn. 8), S. 77. In der Regel dürfte entsprechend heutiger Übung in der Praxis
finanzierter Geschäfte die Schriftform gewahrt sein. Insoweit verweist Canaris zu
Recht auf die eingeschränkte praktische Bedeutung eines solchen
Schriftformerfordernisses.
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