SAARBRÜCKER BIBLIOTHEK

Eule
S a a r b r ü c k e r B i b l i o t h e k
(http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek)
Erstveröffentlichung:
Christian Calliess/Matthias Ruffert (Hrsg.),
Kommentar zu EUV und EGV,
Neuwied/Kriftel, 1999
Mit freundlicher Genehmigung
des Hermann Luchterhand Verlages

1. Auflage: Art. 1 -- [Art. 5] -- Art. 43 -- [Art. 56] -- Art. 131 --- Art. 132 -- [Art. 134] - [Art. 154] -- Art. 157 -- [Art. 163] - [Art. 257] -- Art. 263 --- Art. 281

2. Auflage: Art. 1 --- Art. 5 --- Art. 43 --- Art. 56 --- Art. 131 --- Art. 132 --- Art. 134 --- Art. 154 --- Art. 157 --- Art. 163 --- Art. 257 --- Art. 263 --- Art. 281

Kapitel 2
Das Niederlassungsrecht

Art. 43 (ex-Art. 52)

Die Beschränkungen der freien Niederlassung^10 ff. von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.^18 ff. Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.^{16 f.}

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfaßt die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten⁹ sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.^{4 ff.}

Inhaltsübersicht:

I. Einführung 1

II. Der Inhalt der Niederlassungsfreiheit 4

1. Persönlicher Anwendungsbereich 6

2. Sachlicher Anwendungsbereich 8

3. Der Begriff der Niederlassung im Europäischen Medienrecht 14

4. Niederlassungsformen 16

III. Die Entwicklung der Niederlassungsfreiheit vom Grundsatz der Inländer gleichbehandlung hin zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot 18

1. Das Diskriminierungsverbot als Ausgangspunkt 18

2. Die Rechtsprechung des EuGH 21

3. Literatur und Stellungnahme 28

IV. Gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsfreiheit und nationales Steuerrecht 32

I. Einführung

Die Vorschriften zur Niederlassungsfreiheit im EGV bilden einen Teil der primärrechtlichen Vorschriften, die sich mit der Freizügigkeit von Personen befassen. Bei der Niederlassungsfreiheit geht es um die Freizügigkeit der Selbständigen, also der Freiberufler, Handwerker und sonstigen Gewerbetreibenden (Unternehmer). Für die unselbständig Beschäftigten ist die Freizügigkeit in Art. 39 Abs. 1 gewährleistet. Beide Artikel werden ergänzt durch Art. 18, der das Freizügigkeitsrecht grundsätzlich für alle Bürger der Union, also auch für solche, die nicht in irgend einer Weise mit dem wirtschaftlichen Produktionsprozeß verbunden sind, gewährleistet (vgl. Art. 18, Rn. 1).^[1] Unabhängig von dem persönlichen Anwendungsbereich der jeweiligen Freizügigkeitsregelungen besteht, soll die gewonnene Freizügigkeit mehr als ein formales, nur für einige kleine Minderheiten de facto nutzbares Freiheitsrecht sein, die Notwendigkeit der sozialen Flankierung und Absicherung.^[2]

Die Niederlassungsfreiheit als Freizügigkeitsrecht für Selbständige unterscheidet sich von der Arbeitnehmerfreizügigkeit u. a. dadurch, daß die selbständige Erwerbstätigkeit häufiger und weitergehend staatlich reglementiert ist, als die unselbständige Erwerbstätigkeit. Insbesondere im Bereich der freien Berufe und im Handwerk haben die Mitgliedstaaten mehr oder weniger weitreichende subjektive Zulassungsschranken errichtet. Wer in diesen Bereichen tätig werden will, muß oft bestimmte Qualifikationen erfüllen. Im Bereich der unselbständig Beschäftigten wird der Zugang zur Beschäftigung im wesentlichen durch den Markt reguliert. Letztlich entscheidet der Arbeitgeber, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber den Anforderungen genügt. Dies hat – soll die Niederlassungsfreiheit nicht nur formal gelten – zur Konsequenz, daß im Bereich der Niederlassungsfreiheit entweder die unterschiedlichen nationalen Zulassungsbedingungen auf europäischer Ebene harmonisiert werden müssen oder durch verstärkten Rekurs auf das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung die nationalen Regeln zugunsten von EG-Ausländern zu durchbrechen sind. So oder so ist die Niederlassungsfreiheit daher oftmals mit schmerzlichen Eingriffen in historisch gewachsene Strukturen verbunden.

Ganz ähnlich gelagert sind die Probleme im Bereich der Dienstleistungsfreiheit. Auch dort geht es um Personenfreizügigkeit und auch bei den Dienstleistungen stellt sich die Frage nach den subjektiven Zulassungsschranken für die Erbringer von Dienstleistungen. Im Unterschied zur grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen ist die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat jedoch durch das Element der Dauerhaftigkeit gekennzeichnet. Auch der EGV anerkennt die enge Beziehung zwischen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Gemäß Art. 55 gelten die zum Bereich der Niederlassungsfreiheit gehörenden Bestimmungen der Art. 45 bis 48 auch für die Dienstleistungsfreiheit.

II. Der Inhalt der Niederlassungsfreiheit

Beide Absätze des Art. 43 umschreiben, was mit dem Begriff der freien Niederlassung gemeint ist, ohne daß eine vollständige Definition geliefert wird.

Vorab sei darauf hingewiesen, daß nach ständiger Rechtsprechung des EuGH Art. 43 auf rein mitgliedstaatsinterne Fälle nicht angewendet werden kann, also auf Fälle, die keinen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen. Verändert also ein deutscher Staatsangehöriger seinen Standort innerhalb Deutschlands, so fällt dies nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 52 a. F.^[3] Die Regelung rein interner Sachverhalte fällt in den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten. Der Preis für den Vorrang des nationalen Rechts bei rein internen Sachverhalten ist die dadurch eröffnete Möglichkeit der Inländerdiskriminierung.^[4] Der EuGH hat dies jedoch, wie u. a. die zitierten Entscheidungen zeigen, immer wieder hingenommen. Unter der Geltung des Subsidiaritätsprinzips besteht auch in der Tat kaum die Möglichkeit, gegen Inländerdiskriminierungen gemeinschaftsrechtlich vorzugehen.^[5]

1. Persönlicher Anwendungsbereich

Aus Absatz 1 ergibt sich, daß die Niederlassungsfreiheit nur den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zusteht. Nur Unionsbürger haben mithin das Recht, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen. Soweit Unionsbürger in einem anderen Mitgliedstaat Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften gründen wollen, muß zur Staatsangehörigkeit zusätzlich noch die Ansässigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates treten. Daraus folgt, daß etwa ein Deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz zwar dann Berechtigter der Niederlassungsfreiheit ist, wenn er selbst sich in einem Mitgliedstaat niederlassen will, er jedoch von der Schweiz aus keine Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften gründen kann.^[6]

Aus Abs. 2 folgt, daß die Niederlassungsfreiheit nicht nur natürlichen, sondern auch »Gesellschaften«, also juristischen Personen zusteht (s. Kommentierung zu Art. 48).

2. Sachlicher Anwendungsbereich

Sachlich umfaßt die Niederlassungsfreiheit die Niederlassung einer natürlichen oder juristischen Person in einem anderen Mitgliedstaat zum Zwecke der Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten, die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat oder aus einem Mitgliedstaat heraus (grenzüberschreitend) und die Gründung und Leitung von Unternehmen (Gesellschaften) in einem anderen Mitgliedstaat.

Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit grenzt die Niederlassungsfreiheit hin zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ab. Unter Erwerbstätigkeit ist jede Art der wirtschaftlichen, d. h. grundsätzlich entgeltlichen Tätigkeit, zu verstehen, die in eigener Verantwortung und weisungsfrei erfolgt. Der Begriff ist weit auszulegen. Die Gewinnerzielung muß nicht vorderstes Ziel sein, rein karitative Betätigungen dienen jedoch nicht dem Erwerb und unterfallen damit nicht den Art. 43 ff. Voraussetzung ist weder, daß der Tätigkeit ein bestimmtes Berufsbild zugrunde liegt oder der Betreffende einem bestimmten Berufsstand schon angehört^[7], noch, daß das Einkommen aus der Tätigkeit eine bestimmte Größenordnung erreicht. Diese Unterscheidung gilt auch für hochverdienende Berufssportler oder Führungskräfte in Unternehmen (»Spitzenmanager«). Bei beiden ist zu fragen, ob die Tätigkeit schwerpunktmäßig unternehmerisch, also weisungsfrei erfolgt, oder im Abhängigkeitsverhältnis zu einem Dienstherrn. Fußballprofis – oder allgemeiner professionelle Mannschaftssportler – sind daher nicht selbständig Erwerbstätige in diesem Sinne, weil sie ihre Tätigkeit in totaler Weisungsgebundenheit von ihrem Verein ausüben.^[8] Tennisprofis hingegen, um ein anderes Beispiel zu nennen, entscheiden i. d. R. letztlich selbst, d. h. eigenverantwortlich und weisungsfrei über ihre Auftritte und sind daher keine Arbeitnehmer.

Zentraler Begriff und für die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit entscheidend ist der Begriff der Niederlassung. Der EuGH hat den Begriff der Niederlassung definiert als »tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit«.^[9] Die Niederlassung setzt danach zunächst eine »feste Einrichtung« in einem anderen Mitgliedstaat voraus. Dazu zählen insbesondere bauliche Einrichtungen wie etwa Produktionsstätten, Lager- und Büroräume. Ein formaler Rechtsakt, z. B. die Registrierung eines Schiffes, erfüllt – isoliert betrachtet – nicht die Anforderungen an die Begründung einer Niederlassung in diesem Sinne. Art. 43.^[10] Es muß noch eine feste Einrichtung hinzukommen. Ist dies der Fall, so sind auch die rechtlichen Voraussetzungen für die Schiffsregistrierung an den Art. 43 ff. zu messen, mit der Folge, daß bei der Ausgestaltung dieser nationalen Vorschriften das Verbot der Diskriminierung der Staatsangehörigkeit zu beachten ist.^[11] Das gleiche gilt, wenn die Schiffsregistrierung in anderer Weise an die Niederlassungsfreiheit angeknüpft werden kann, etwa durch Rekurs auf die Verbleiberichtlinie 75/34.^[12]

Das Merkmal der festen Einrichtung alleine genügt jedoch nicht, um eine Niederlassung annehmen zu können. Hinzutreten muß das Element der Dauerhaftigkeit, d. h. die »stetige und dauerhafte«^[13] bzw. »stabile und kontinuierliche«^[14] Teilnahme am Wirtschaftsleben im Niederlassungsland. Der Niederlassungswillige begibt sich dauerhaft in den Niederlassungsstaat, der Dienstleister oder Dienstleistungsempfänger begibt sich nur »vorübergehend« (Art. 50 Abs. 3) in den anderen Mitgliedstaat.

Es ist nicht zulässig, von dem Bestehen einer festen Einrichtung auf die Dauerhaftigkeit der Teilnahme am Wirtschaftsleben zu schließen. Auch Dienstleistungserbringer können sich im Aufnahmestaat mit der für die Erbringung ihrer Dienstleistung erforderlichen Infrastruktur ausstatten und etwa ein Büro oder eine Praxis unterhalten.^[15]

Eng verwandt mit dem Kriterium der Dauerhaftigkeit ist das Kriterium des Schwerpunkts der Tätigkeit. Für die Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit sei auch auf den Umfang und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen.^[16] Das Kriterium kann hilfreich für die Beurteilung von Fällen sein, in denen ein Selbständiger etwa wie ein Grenzpendler in dem einen Mitgliedstaat lebt und in dem anderen Mitgliedstaat – ohne feste Einrichtung – arbeitet. Allzuviel gewinnt man jedoch nicht, wenn man bedenkt, daß für die Antwort auf die Abgrenzungsfrage Niederlassung oder Dienstleistung nicht an den Ort angeknüpft werden kann, an dem man schläft oder seine Freizeit verbringt. Jemand der in einem Mitgliedstaat lebt, aber »schwerpunktmäßig« im anderen Mitgliedstaat selbständig arbeitet, der erbringt seine Arbeitsleistung dort nicht vorübergehend und ist daher niedergelassen.

3. Der Begriff der Niederlassung im Europäischen Medienrecht

Eine besondere Ausprägung im Sinne einer qualifizierten Niederlassung hat der Begriff der Niederlassung im europäischen Medienrecht erhalten. Die Fernsehrichtlinie 1989^[17] verpflichtete die Mitgliedstaaten u. a. dazu, bei den ihrer »Rechtshoheit unterworfenen Fernsehveranstaltern« (Art. 2 Abs. 1 RL 89/552/EWG) für die Einhaltung der auf die von der Richtlinie erfaßten Sendungen zu sorgen. Ziel dieser Regelung war es, ein System der Kontrolle der Fernsehveranstalter durch jeweils einen einzigen Mitgliedstaat, den Sendestaat, zu errichten. In der Folgezeit hatte der EuGH sich mit der Frage auseinanderzusetzen, welcher Mitgliedstaat im konkreten Fall diese Rechtshoheit auszuüben hat.^[18] In der Rs. C-222/94^[19] hat der EuGH, nachdem sich GA Lenz in seinen Schlußanträgen ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt hatte^[20], entschieden, daß bei mehreren Niederlassungen eines Fernsehveranstalters in verschiedenen Mitgliedstaaten, der die Rechtshoheit ausübende Mitgliedstaat derjenige sein müsse, in dem der Veranstalter den »Mittelpunkt seiner Tätigkeiten« habe, und in dem insbesondere »die Entscheidungen über die Programmpolitik und die endgültige Zusammenstellung der zu sendenden Programme getroffen würden«.^[21] In der Rs. C-56/96^[22] hat der EuGH diese Rechtsprechung bestätigt^[23] und dahingehend konkretisiert, daß der Feststellung einer qualifizierten Niederlassung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 der RL 89/552/EWG nicht entgegenstehe, daß der Veranstalter noch in anderen Mitgliedstaaten Niederlassungen unterhalte.^[24] Insbesondere spiele es keine Rolle, daß bei Anwendung der Kriterien zur Ermittlung der qualifizierten Niederlassung (das Gebiet des Staates, in dem der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Veranstalters ausgeübt wird, in dem die Entscheidungen über die Programmpolitik und über das zu sendende Programm getroffen werden), die Ausübung der Rechtshoheit über diesen Veranstalter einem anderen Staat zufalle als dem Mitgliedstaat, für dessen Gebiet die Programme ausschließlich bestimmt sind^[25], ungeachtet der Tatsache, daß sich auch in diesem Staat eine Niederlassung befindet, an die für die Ausübung der Rechtshoheit angeknüpft werden könnte.^[26]

Die Rechtsprechung des EuGH hat nunmehr ihren Niederschlag in der überarbeiteten Fernsehrichtlinie 97/36/EG gefunden.^[27] Die Richtlinie enthält in Art. 2 Abs. 2 und 3 einen Katalog von abgestuften Kriterien (Ort der Hauptverwaltung, Ort an dem die redaktionellen Entscheidungen getroffen werden, Ort an dem der wesentliche Teil des Sendepersonals beschäftigt ist, Ort der ersten Sendebetätigung) mit deren Hilfe der Ort der qualifizierten Niederlassung festgestellt werden soll und damit der Mitgliedstaat, der über einen bestimmten Fernsehveranstalter die Rechtshoheit ausübt.

4. Niederlassungsformen

Art. 43 Abs. 1 spricht in Satz 1 von der freien Niederlassung und stellt dem in Satz 2 die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften gleich. Dabei hat sich eingebürgert von primärer und sekundärer Niederlassung zu sprechen. Eine primäre oder Hauptniederlassung liegt vor, wenn in einem anderen Mitgliedstaat ein Unternehmen neu gegründet oder übernommen wird (bei Gesellschaften gilt dies in Verbindung mit Art. 48) oder nach einer Standortverlagerung, also der Verlagerung der Betriebsmittel und Produktionsanlagen in einen anderen Mitgliedstaat. Sekundäre oder Nebenniederlassungen können rechtlich selbständige (Tochtergesellschaften) oder unselbständige (Agenturen, Zweigniederlassungen)^[28] Einrichtungen sein.^[29] Letztlich signalisieren auch diese Begriffe nichts anderes, als in den Merkmalen feste Einrichtung und Dauerhaftigkeit im Niederlassungsmitgliedstaat schon angelegt ist.

Zwischen der primären und sekundären Niederlassungsfreiheit besteht ein rechtlicher Unterschied dergestalt, daß jeder Unionsbürger unabhängig von seinem Aufenthaltsort Berechtigter der primären Niederlassungsfreiheit ist, daß aber von der sekundären Niederlassungsfreiheit nur profitieren kann, wer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates auch ansässig ist. Darüber hinaus ist die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Niederlassungsformen rechtlich nur mittelbar relevant. Das in Art. 43 Abs. 1 enthaltene Beschränkungsverbot gilt für alle Niederlassungsformen gleich. Allerdings kann die Niederlassungsform bei der Beurteilung der Frage, ob eine gegen die Niederlassungsfreiheit gerichtete Maßnahme notwendig und verhältnismäßig im Sinne der sog. Cassis-Formel (s. Art. 28, Rn. 20 ff.) ist, mittelbar eine Rolle spielen .^[30]

III.Die Entwicklung der Niederlassungsfreiheit vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung hin zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot

1. Das Diskriminierungsverbot als Ausgangspunkt

Gemäß Art. 3 lit. c EGV ist die Errichtung des Binnenmarktes durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet. Solche Hindernisse können sowohl diskriminierender als auch nichtdiskriminierender Natur sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt eine Diskriminierung vor, wenn »vergleichbare Sachverhalte rechtlich unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte rechtlich gleich behandelt werden«^[31], ohne daß für die Gleich- bzw. Ungleichbehandlung ein objektiver Rechtfertigungsgrund besteht^[32]. Da das Gemeinschaftsrecht nur Sachverhalte mit Gemeinschaftsbezug umfaßt, kann man genauer formulieren: Diskriminierung bedeutet die rechtliche Schlechterbehandlung eines zu beurteilenden Sachverhalts mit Gemeinschaftsbezug gegenüber einem reinen Inlandssachverhalt. Soweit die Marktfreiheiten diskriminierende Markthindernisse verbieten, also ein spezielles Diskriminierungsverbot enthalten, knüpfen sie an das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 Abs. 1 EGV an, der jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet, gehen aber darüber hinaus^[33], weil z. B. auch solche Inländerdiskriminierungen erfaßt werden, die ihre Ursache darin haben, daß der diskriminierte Inländer von einer der Grundfreiheiten Gebrauch gemacht hat. Mit Bezug auf die Niederlassungsfreiheit hat der EuGH dies für die Anerkennung von Diplomen entschieden, die ein Inländer im EG-Ausland erworben hatte.^[34]

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH kommt es für die Anwendung des Diskriminierungsverbots nicht darauf an, daß eine mitgliedstaatliche Regelung tatbestandlich an das Vorliegen einer bestimmten Staatsangehörigkeit anknüpft. Vielmehr ist der Anwendungsbereich dieses Verbots auch dann eröffnet, wenn die Anknüpfung an ein beliebiges Tatbestandsmerkmal EG-Ausländer de facto schlechter stellt als Inländer (versteckte, indirekte Diskriminierung).^[35] Für die Feststellung einer solchen verdeckten Diskriminierungen verlangt der EuGH, daß die mitgliedstaatliche Regelung sich »besonders zum Nachteil« der Ausländer auswirkt.^[36] Im Allgemeinen Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit war dagegen noch die Rede von Regelungen, »die ausschließlich oder vorwiegend Ausländer ^[...] behindern.^[37] Eine Diskriminierung liegt damit vor, wenn man zeigen kann, daß eine bestimmte (niederlassungsrelevante) mitgliedstaatliche Regelung sich statistisch häufiger bei EG-Ausländern nachteilig auswirkt, als bei Inländern.

Mitgliedstaatliche Regelungen, die gegen dieses Diskriminierungsverbot auf direkte oder indirekte, versteckte Art verstoßen, sind gemäß Art. 43 ohne weiteres verboten. Schwierigkeiten treten bei mitgliedstaatlichen Regelungen auf, die sich nicht ohne weiteres diesem Diskriminierungsverbot zuordnen lassen. Gemäß Art. 43 Abs. 2 a. E. gewährt die Niederlassungsfreiheit zunächst nur ein Recht auf Inländergleichbehandlung. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, daß die rechtliche Ausgestaltung der beruflichen Niederlassung in Abwesenheit gemeinschaftsrechtlicher Harmonisierungsmaßnahmen den Mitgliedstaaten zusteht.^[38] Es ist dieser Passus im Art. 43 Abs. 2 a. E., der die Niederlassungsfreiheit etwa von dem umfassenden Verbot des Art. 28 EGV im Bereich der Warenverkehrsfreiheit unterscheidet und vor diesem Hintergrund ist die im folgenden nachzuzeichnende Debatte zu sehen, ob sich die Niederlassungsfreiheit über das – ggf. weit zu fassende – Gebot der Inländergleichbehandlung als konkretisiertes Diskriminierungsverbot hinaus zu einem umfassenden Verbot jeglicher Beschränkung der freien Niederlassung entwickelt hat. Die Frage lautet mithin, ob Art. 43 nur in irgendeiner Weise diskriminierende Maßnahmen der Mitgliedstaat verbietet oder ob auch unterschiedslos anwendbare Maßnahmen das Recht der freien Niederlassung unzulässig beschränken können.

2. Die Rechtsprechung des EuGH

Bis etwa Mitte der achtziger Jahre war die Rechtsprechung des EuGH beherrscht von dem engeren Verständnis der Niederlassungsfreiheit als bloßes Gebot der Inländergleichbehandlung.^[39]

Mit der Entscheidung in der Rs. Klopp^[40] begann eine weitergehende Entwicklung. Der EuGH entschied, daß das Verbot der Zweitniederlassung für Anwälte^[41] eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt, wenn es im Aufnahmeland auf einen EG-Ausländer angewendet wird, der bereits über eine Niederlassung im Heimatstaat (oder in einem anderen Mitgliedstaat) verfügt.^[42] Immerhin bewegt sich diese Entscheidung noch im Grenzbereich von dem als Diskriminierungsverbot verstandenen Gebot der Inländerbehandlung einerseits und einem darüber hinaus gehenden Beschränkungsverbot. Zwar entfällt das Verbot der Zweitniederlassung und damit eine an sich unterschiedslos anwendbare Maßnahme. Bezogen auf das Gebiet des Aufnahmemitgliedstaats, also auf die räumliche Reichweite der nationalen berufsregelnden Vorschriften, bedeutet das Verbot der Zweitniederlassung aber effektiv den generellen Ausschluß der schon niedergelassenen EG-Ausländer von der Betätigung im Aufnahmestaat und trifft somit EG-Ausländer in ungleich stärkerem Maße (keine Tätigkeit im Aufnahmeland) als Inländer (Tätigkeit nur an (einem) Niederlassungsort).^[43]

Ein weiterer Schritt weg von einem reinen Diskriminierungsverbot erfolgte mit der Entscheidung in der Rs. Vlassopoulou.^[44] Der EuGH entschied, daß zwar die Mitgliedstaaten regeln dürften, welche Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung eines Berufes notwendig sind^[45], daß aber die im Inland nach diesen Regelungen erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse in einem objektiven und der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Prüfungsverfahren mit den im Heimatland erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten zu vergleichen seien und das Ergebnis dieses Vergleichs bei der Zulassungsentscheidung der nationalen Behörden zu berücksichtigen sei.^[46] Das geht über eine eng verstandene Inländerbehandlung hinaus, weil Vorschriften, die z. B. an den Erwerb einer bestimmten, nur im Inland erwerbbaren Qualifikation anknüpfen, seither unzulässig sind. Allerdings kann man sagen, daß auch in dieser Entscheidung in einem weiteren Sinne nur die Gleichstellung mit dem Inländer gefordert wird, denn im Ergebnis verlangt der EuGH eine Inländerbehandlung in der Sache (bezogen auf die Kenntnisse und Fähigkeiten) und verbietet den Mitgliedstaaten den Rückgriff auf ein bloß formal verstandenes Gleichbehandlungsgebot, welches wegen der Anknüpfung an nur im Inland erwerbbare Qualifikationen EG-Ausländer de facto stärker benachteiligt.

In der Entscheidung in der Rs. Kraus^[47] erachtete der EuGH ein unterschiedslos für Inländer und (EG-) Ausländer geltendes Genehmigungsverfahren für die Führung ausländischer akademischer Grade für zulässig. Der EuGH stellte dabei, ähnlich wie im Fall Vlassopoulou, strenge Anforderungen an das Genehmigungsverfahren und stellte ausdrücklich klar, daß Art. 52 a. F. grundsätzlich jeder nationalen Regelung entgegenstehe, die »zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar« sei, aber geeignet sei, »die Ausübung der durch den EWG-Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten durch die Gemeinschaftsangehörigen einschließlich der Staatsangehörigen des Mitgliedstaats, der die Regelung erlassen hat, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen«.^[48]

Die Hinwendung zum Verständnis der Niederlassungsfreiheit als einem »Behinderungsverbot« wird noch dadurch unterstrichen, daß der EuGH als Ausnahme von dem grundsätzlichen Behinderungsverbot auf die »zwingenden Gründe des Allgemeininteresses« verweist und damit auf einen Satz der allgemeinen Grundfreiheitendogmatik.^[49]

Der Rückgriff auf die allgemeine Dogmatik der Grundfreiheiten wird besonders deutlich in der Rs. Gebhard^[50], mit der, wenn man so will, der Gerichtshof die bisherige Entwicklung noch einmal zusammenfaßt und auf einen Nenner bringt. Danach müssen nationale Maßnahmen, die »die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen« können, vier Voraussetzungen erfüllen. Sie müssen

– in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden;

– aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein;

– geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und

– sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.^[51]

Schließlich wird in der Rs. Inasti nur noch festgestellt, daß gemäß Art. 52 (a. F.) die Beschränkungen der freien Niederlassung aufzuheben seien und daher nationale Regelungen, die die Ausdehnung der Betätigung über das Gebiet eines Mitgliedstaates hinaus behindern, unzulässig seien.^[52] In der Sache ging es um die Anwendung einer inländischen Sozialversicherungsvorschrift auf einen EG-Ausländer, der schon in seinem Heimatland einem solchen Sicherungssystem angehörte und dem aus der zweifachen Zugehörigkeit aber keinerlei Vorteile erwuchsen. Der EuGH hielt die doppelte Versicherungspflicht für unzulässig und untersagte mithin die Inländergleichbehandlung unter Verweis auf das breitere Behinderungsverbot. Denkbar wäre jedoch auch gewesen, die Maßnahme als diskriminierend einzustufen, trifft eine solche doppelte Versicherungspflicht doch EG-Ausländer sicherlich in weitaus stärkerem Maße als Inländer.^[53]

3. Literatur und Stellungnahme

In der Literatur war die Frage, ob die Niederlassungsfreiheit ein konkretisiertes Diskriminierungsverbot oder ein darüber hinausgehendes Beschränkungsverbot enthält lange umstritten.^[54] Nunmehr geht man in der Literatur – soweit ersichtlich – allgemein davon aus, der EuGH habe die Frage zugunsten eines weiten Verständnisses der Niederlassungsfreiheit im Sinne eines Beschränkungsverbotes entschieden.^[55] Für diese These spricht auch die nunmehr im Art. 43 vorgenommene Neuformulierung des Art. 52 a. F. Mit dem neuen Wortlaut wird eine Entwicklung nachgezeichnet, die der EuGH in den letzten Jahren vorgegeben hat.

Allerdings – und daran ändert auch die zu begrüßende Rechtsprechung des EuGH nichts – bleibt zu beachten, daß der Niederlassungswillige sich dauerhaft und freiwillig in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates und damit in die Obhut einer anderen Rechtsordnung begibt.^[56] Zurecht wurde in der Literatur auf die »föderale Struktur« der Gemeinschaft und auf das – die föderale Struktur widerspiegelnde – Subsidiaritätsprinzip^[57] hingewiesen^[58] und damit auf die grundsätzlich bei den Mitgliedstaaten liegende Regelungszuständigkeit für niederlassungsrelevante Vorschriften. Das aus der geschilderten Rechtsprechung des EuGH abgeleitete Schlagwort von der Konvergenz der Grundfreiheiten^[59] darf daher nicht überstrapaziert werden. Alle Grundfreiheiten und auch die Niederlassungsfreiheit haben ihre zu beachtenden Besonderheiten. Der besondere Charakter der Niederlassung liegt in dem Element der Dauerhaftigkeit. Zurückhaltung ist daher angebracht und die Rechtsprechung des EuGH steht einer solchen Zurückhaltung auch keineswegs entgegen.

Bei näherem Hinsehen zeigt sich, daß die Ausgangsfrage – ist die Niederlassungsfreiheit ein Diskriminierungs- oder Beschränkungsverbot – auf den inkonsequenten Gebrauch der Begriffe Diskriminierung einerseits und »unterschiedslos anwendbar« andererseits zurück geht. Wie bei der Darstellung des Gangs der Rechtsprechung des EuGH schon angedeutet, handelte es sich bei den vom EuGH entschiedenen Fällen um Sachverhalte, denen auch ein diskriminierendes Element innewohnte, wenn man – wie im übrigen allgemein anerkannt – auch indirekte, versteckte, d. h. nicht unmittelbar an die Staatsangehörigkeit anknüpfende Maßnahmen, die sich »besonders zum Nachteil« von EG-Ausländer auswirken^[60], die also typischerweise EG-Ausländer treffen, in den Diskriminierungsbegriff einbezieht. Was als diskriminierend betrachtet wird, kann aber nicht gleichzeitig eine »unterschiedslos anwendbare« Maßnahme sein. In den vom EuGH entschiedenen Fällen ging es immer um den Marktzugang von Niederlassungswilligen oder um Maßnahmen, »die gegen das Prinzip der Marktgleichheit verstoßen«^[61]. Das Bestehen auf inländischen Diplomen ohne Prüfung der inhaltlichen Gleichwertigkeit eines EG-ausländischen Diploms trifft aber die EG-Ausländer in evidenter Weise ungleich härter als Inländer.^[62] Ebenso wirkt eine doppelte Sozialabgabenpflicht auf Niederlassungswillige wie eine Strafabgabe.^[63]

Aus alledem folgt, daß mitgliedstaatliche Maßnahmen, die weder unmittelbar noch mittelbar an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, die also Inländer und EG-Ausländer tatbestandlich und in ihren Auswirkungen in gleichem Maße betreffen, von dem Verbot des Art. 43 nicht umfaßt sind. Damit ist sichergestellt, daß bloße Unterschiede in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nicht als Niederlassungsbeschränkung aufgefaßt werden können.

IV. Gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsfreiheit und nationales Steuerrecht

Ein entscheidender Faktor bei Entscheidungen über den Ort der Niederlassung sind steuerrechtliche Gesichtspunkte. Das Steuerrecht ist jedoch weitestgehend eine nationale Domäne geblieben. Regelungskompetenzen in diesem Bereich bestehen nur gemäß Art. 93 (indirekte Steuern) und – ohne daß dies bisher eine Rolle gespielt hätte – gemäß Art. 94 für direkte Steuern. Ungeachtet der Tatsache, daß die Regelung der direkten Steuern in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen, hat der EuGH entschieden, daß diese ihre Befugnisse in diesem Bereich unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts ausüben und deshalb jede offensichtliche oder versteckte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit unterlassen müssen.^[64] Im Bereich der Niederlassungsfreiheit hat dies zur Konsequenz, daß bei der Ausgestaltung des nationalen Steuerrechts das Beschränkungsverbot des Art. 43 zu berücksichtigen ist.^[65]

Der EuGH hat daher in der Rs. 270/83 eine Regelung des französischen Steuerrechts für unvereinbar mit Art. 52 a. F. gehalten, die in Frankreich gelegenen Zweigniederlassungen und Agenturen von Versicherungsgesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat nicht unter den gleichen Umständen eine Steuergutschrift (»avoir fiscal«) für die von diesen Zweigniederlassungen und Agenturen bezogenen Dividenden aus Anteilen an französischen Gesellschaften gewährte wie Versicherungsgesellschaften mit Sitz in Frankreich.^[66] Der EuGH wies darauf hin, daß bei Gesellschaften eine Differenzierung nach dem Sitz der Gesellschaft ähnlich wirkt wie bei natürlichen Personen eine Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit^[67] und daß deshalb eine solche Differenzierung allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann.^[68] Als Rechtfertigungsgründe für steuerrechtliche Diskriminierungen ließ der EuGH weder die mangelnde Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Körperschaftssteuer gelten^[69], noch vermeintlich bestehende steuerliche Vorteile anderer Art, die durch den »avoir fiscal« ausgeglichen würden.^[70] Auch die Gefahr der Steuerflucht rechtfertige keine Ausnahme vom Diskriminierungsverbot.^[71] Auch durch Verweis auf ein bestehendes Doppelbesteuerungsabkommen könne Art. 52 a. F. nicht umgangen werden, weil die Mitgliedstaaten die Beachtung unmittelbar geltender primärrechtlicher Vorschriften nicht vom Inhalt eines mit einem anderen Mitgliedstaat abgeschlossenen Vertrages abhängig machen können.^[72]

In ähnlicher Weise hielt der EuGH auch eine britische Steuervorschrift für unvereinbar mit dem sich aus den Art. 42 i. V. m. 58 a. F. ergebenden Beschränkungsverbot, die die Gewährung eines Zuschlags zur Rückzahlung nicht geschuldeter Steuern vom Bestehen eines steuerlichen Sitzes (im Unterschied zum gesellschaftsrechtlichen Sitz der Gesellschaft) im Vereinigten Königreich abhängig machte, weil sich eine solche Vorschrift besonders zu Lasten der Gesellschaften auswirkt, die ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben.^[73]

Der EuGH hielt es in einem anderen Fall für unzulässig, den Zuzug oder Wegzug aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates dadurch zu sanktionieren, daß während des Aufenthaltszeitraums überentrichtete Steuern nicht zurückgezahlt werden.^[74]

Zurückhaltender entschied der Gerichtshof in der Rs. C-112/91.^[75] Dort ging es um die vermögenssteuerrechtliche Schlechterstellung eines im Ausland wohnenden, aber in Deutschland ausgebildeten und praktizierenden Zahnarztes. Der Gerichtshof sah darin keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, weil die im Streit befindliche steuerliche Regelung nicht an die Staatsangehörigkeit, sondern an den Wohnsitz anknüpfte^[76] und weil der Gemeinschaftsbezug des Falles ausschließlich durch den ausländischen Wohnsitz hergestellt werde^[77], was dem Gerichtshof nicht ausreichend erschien. In der Rs. C-279/93 hingegen war ein hinreichender Gemeinschaftsbezug gegeben, weil nicht nur der Wohnsitz im EG-Ausland lag, sondern der betroffene EU-Bürger auch eine andere Staatsangehörigkeit als die des besteuernden Staates besaß.^[78] Der EuGH anerkannte, daß die Unterscheidung zwischen Gebietsfremden und Gebietsansässigen im Steuerrecht grundsätzlich sachlich gerechtfertigt sei. Der Gerichtshof begnügte sich damit aber nicht, sondern zeigte, daß im konkreten Fall der ganz überwiegenden Einkommenserzielung in nur einem Mitgliedstaat die Gefahr der doppelten Begünstigung durch die doppelte Anerkennung der persönlichen Lage und des Familienstandes des Steuerschuldners nicht bestehe, weswegen der Rechtfertigungsgrund der »kohärenten Anwendung der Steuerregelungen auf Gebietsfremde« nicht eingreifen könne.^[79] Ging es in dieser Sache noch um einen abhängig Beschäftigten, so bestätigte der EuGH diese Erkenntnisse wenig später auch für den Bereich der Niederlassungsfreiheit.^[80] In diesem Fall war einem in den Niederlanden tätigen Selbständigen eine Steuervergünstigung für Altersrücklagen verweigert worden, weil der (belgische) Steuerpflichtige nicht in den Niederlanden wohnte. Der EuGH ließ den vorgebrachten Rechtfertigungsgrund der steuerlichen Kohärenz mit Blick auf ein zwischen den Niederlanden und Belgien bestehendes Doppelbesteuerungsabkommen nicht gelten.^[81]

In der Rs. C-107/94 hielt es der EuGH für unzulässig, daß ein in zwei Mitgliedstaaten tätiger Selbständiger in einem Mitgliedstaat mit einem höheren Einkommensteuersatz belegt wurde, weil ein objektiver Grund für die grundsätzlich zulässige Unterscheidung zwischen Gebietsfremden und Gebietsansässigen nicht ersichtlich war und weil die Tatsache, daß der Betroffene nicht dem dortigen Sozialsystem angeschlossen war, keinen solchen Grund darstellt.^[82] Der Gerichtshof sah es ferner als unzulässigen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit an, wenn die steuerliche Berücksichtigung eines Verlustvortrags von Zweigniederlassungen in einem Mitgliedstaat von einer dort getrennt geführten Buchhaltung abhängig gemacht werde.^[83] Dem stehe auch nicht entgegen, daß die Wirksamkeit der Steueraufsicht einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen könne, der grundsätzlich geeignet sei, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen.^[84]

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^[1] Die Freizügigkeit der Nichterwerbstätigen ist geregelt in den Aufenthaltsrichtlinien 90/364/EWG vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht, ABl.EG Nr. L 180/26, 90/365/EWG vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen, ABl.EG Nr. L 180/28 und 93/96/EWG vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten, ABl.EG Nr. L 317/59. Zur Umsetzung in deutsches Recht vgl. die Verordnung über die allgemeine Freizügigkeit von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, BGBl. I 1997, 1810. Dazu M. Schieffer, Die neue Freizügigkeitsverordnung/ EG – Inhalt und Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts nichterwerbstätiger Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen im Bundesgebiet, NVwZ 1998, S. 31 ff.

^[2] Zur sozialen Absicherung vgl. insbesondere die VO 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl.EG Nr. L 149/ 2. Ein konsolidierter Text dieser vielfach geänderten VO findet sich z. B. im Sartorius II, Nr. 185.

^[3] Schlußanträge des Generalanwalts Elmer vom 15. Mai 1997, Rs. C-55/96 (Job Centre coop. arl.), Slg. 1997, I-7119, Rn. 29; vgl. auch EuGH, Rs. C-152/94, 16.11.1995, Slg. 1995, I-3981 (van Buynder); Rs. 204/87, 20.4.1988, Slg.1988, 2029, Rn. 11 f. (Bekaert).

^[4] Vgl. dazu W.-H. Roth, in: Hb.EUWirtR, E. I, Rn. 21 f.

^[5] Eine ganz andere Frage ist es, ob solche Inländerdiskriminierungen verfassungsrechtlich zulässig sind oder ob nicht ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt, vgl. dazu L. Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), GG-Kommentar, 1996, Art. 3, Rn. 71; T. Schilling, Gleichheitssatz und Inländerdiskriminierung, JZ 1994, S. 8 ff. Teilweise wird auch deren Gemeinschaftsrechstwidrigkeit behauptet, vgl. L. Münnich, Art 7 EWGV und Inländerdiskriminierung, ZfRV 1992, S. 92 ff.

^[6] Vgl. Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rn. 1166.

^[7] EuGH, Rs. C-55/94, 30.11.1995, Slg. 1995, 4165, Rn. 29 ff. (Gebhard).

^[8] Vgl. EuGH, Rs. C-415/93, 15.12.1995, Slg. 1995, I-4921, Rn. 97 (Bosmann); a. A. R. Scholz/J. Aulehner, Die »3 plus 2«-Regel und die Transferbestimmungen des Fußballsports im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, SpuRt 1996, S. 44; zweifelnd H. P. Westermann, Die Entwicklung im bezahlten Fußballsport nach dem »Bosman«-Urteil, DZWir 1997, S. 485, 486 f.

^[9] EuGH, Rs. C-221/89, 25.7.1991, Slg. 1991, I-3905, Rn. 20 (Factortame).

^[10] EuGH, Rs. C-221/89 (Fn. 9), Rn. 21.

^[11] EuGH, Rs. C-221/89 (Fn. 9), Rn. 23, 29.

^[12] EuGH, Rs. C-62/96, 27.11.1997, Slg. 1997, I-6725, Rn. 18 (Kommission/Griechenland), 27; Rs. C-151/96, 12.6.1997, Slg. 1997, I-3327, Rn. 12, 14 f. (Kommission/Irland); Rs. C-334/94, 7.3.1996, Slg. 1996, I-1307, Rn. 22, 23.

^[13] EuGH, Rs. C-70/95, 17.6.1997, Slg. 1997, I-3395, Rn. 24 (Sodemare).

^[14] EuGH, Rs. C-55/94 (Fn. 7), Rn. 25.

^[15] EuGH, Rs. C-55/94 (Fn. 7), Rn. 27.

^[16] P. Troberg, in: GTE, EU-/EGV, Art. 52, Rn. 6 unter Verweis auf Rs. 33/74, 3.12.1974, Slg. 1974, 1299, Rn. 13 (van Binsbergen) und Rs. 205/84, 4.12.1986, Slg. 1986, 3755, Rn. 22. Danach ist nach den Vorschriften der Niederlassungsfreiheit zu behandeln, wer seine Tätigkeit »ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Mitgliedstaates ausgerichtet hat«.

^[17] Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl.EG 1989, Nr. L 298/23.

^[18] Vgl. dazu auch N. Helberger, Die Konkretisierung des Sendestaatsprinzips in der Rechtsprechung des EuGH, ZUM 1998, S. 50 ff.

^[19] EuGH, Rs. 222/94, 10.9.1996, Slg. 1996, I-4025 (Kommission/Vereinigtes Königreich); dazu die Besprechung von D. Dörr, Rechtshoheit über Rundfunkveranstalter im Sinne des EG-Rechts, JuS 1997, 557 f.

^[20] Rs. C-222/94, Schlussanträge des Generalanwalts Carl Otto Lenz vom 30.4.1996, Rn. 61 ff.

^[21] EuGH, Rs. C-222/94 (Fn. 19), Rn. 60 i. V. m. Rn. 58.

^[22] EuGH, Rs. C-56/96, 5.6.1997, Slg. 1997, I-3143 (VT4 Ltd.); vgl. auch die ausführlichen Schlußanträge des GA Lenz, Rn. 27 ff.

^[23] EuGH, Rs. C-56/96 (Fn. 22), Rn. 23.

^[24] EuGH, Rs. C-56/96 (Fn. 22), Rn. 19-21.

^[25] EuGH, Rs. C-56/96 (Fn. 22), Rn. 22.

^[26] Und somit eine doppelte Zuständigkeit »ratione personae« begründet werden könnte, vgl. EuGH, Rs. C-222/94 (Fn. 19), Rn. 42 und Verb. Rs. C-34/95, C-35/95 und C-36/95, 9.7.1997, Slg. 1997, I-3843, Rn. 29 (Konsumentenombudsmannen).

^[27] RL 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl.EG 1997, Nr. L 202/ 60.

^[28] Der EuGH spricht zuweilen auch von einer »Nebenstelle«, vgl. Rs. C-101/94, 6.6.1996, Slg. 1996, I-2691, Rn. 12 (Kommission/Italien); Rs. 204/87 (Fn. 3), Rn. 11.

^[29] Vgl. z. B. W.-H. Roth, in: Hb.EUWirtR, A. I, Rn. 34 ff.

^[30] Vgl. dagegen P. Troberg, in: GTE, EU-/EGV, Art. 52, Rn. 21.

^[31] EuGH, Rs. 283/83, 13.11.1984, Slg. 1984, 3791, Rn. 7 (Racke).

^[32]St. Rspr. seit EuGH, Rs. 810/79, 8.10.1980, Slg. 1980, 2747, Rn. 16 (Überschär); EuGH, Rs. 147/79, 16.10.1980, Slg. 1980, 3005, Leitsatz 2 (Hochstrass); aus der neuesten Rechtsprechung vgl. EuGH, Rs. C-187/96, 12.3.1998, Slg. 1998, I-1095, Rn. 19 (Kommission/Griechenland).

^[33] Die speziellen, aus den Marktfreiheiten abgeleiteten Diskriminierungsverbote verdrängen als lex specialis das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 Abs. 1 EGV, vgl. EuGH, Rs. 330/91, 3.7.1993, Slg. 1993, I-4017, Rn. 21 (Commerzbank).

^[34] Vgl. EuGH C-61/89, Slg. 1990, 3551, Rn. 11, 13 (Bouchoucha). Mit Bezug auf die Anerkennung eines akademischen Grades s. EuGH, Rs. C-19/92, 31.3.1993, Slg. 1993, 1663, Rn. 23 (Kraus).

^[35] St. Rspr. seit EuGH, Rs. 152/73, 12. 2.1974, Slg. 1974, 153, Rn. 11 (Sotgui). Aus der neueren Rechtsprechung s. Rs. C-107/94, 27.6.1996, Slg. 1996, I-3089, Rn. 36 (»jede offensichtliche oder versteckte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit«) und 38 (die »sich hauptsächlich zum Nachteil der Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten auswirken«); Rs. C-57/96, 27.11.1997, Slg. 1997, I-6689, Rn. 44; Rs. C-237/94, 23.5.1996, Slg. 1996, I-2617, Rn. 17 ff. (O' Flynn) m. w. N. Diese Entscheidungen ergingen im Zusammenhang mit Art. 48 a. F. und den VOen 1408/71 und 1612/68.

^[36] EuGH, Rs. C-175/88, 8.5.1990, Slg.1990, I-1789, Rn. 14 (Biehl).

^[37] Allgemeines Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, 18.12.1961, ABl.EG 1962, S. 36.

^[38] Zur ursprünglichen Konzeption der Niederlassungsfreiheit vgl. U. Everling, Vertragsverhandlungen 1957 und Vertragspraxis 1987 – dargestellt an den Kapiteln Niederlassungsrecht und Dienstleistungen des EWG-Vertrages, in: FS von der Groeben, 1987, S. 111.

^[39] Anschaulich ist dies dargestellt in den Schlußanträgen des GA Lenz vom 2.12.1986, Rs. 221/85, Slg. 1987, 719, Rn. 29 f. (Kommission/Belgien), vgl. auch Rn. 11 des Urteils des EuGH in dieser Rs., a. a. O.

^[40] EuGH, Rs. 107/83, 12.7.1984, Slg. 1984, 2971 (Klopp).

^[41] Zur Zweitniederlassung von Ärzten vgl. EuGH, Rs. 96/85, 30.4.1986, Slg. 1986, 1475 (Kommission/Frankreich); Rs. C-351/90, 16.6.1992, Slg. 1992, 3946 (Kommission/Luxemburg).

^[42] EuGH, Rs. 107/83 (Fn. 40), Rn. 18.

^[43] Vgl. U. Everling, Das Niederlassungsrecht in der EG als Beschränkungsverbot – Tragweite und Grenzen, in: Schön (Hrsg.), GS für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 607 (611).

^[44] EuGH, Rs. C-340/89, 7.5.1991, Slg. 1991, I-2357 (Vlassopoulou).

^[45] EuGH, Rs. C-340/89 (Fn. 44), Rn. 9.

^[46] EuGH, Rs. C-340/89 (Fn. 44), Rn. 16.

^[47] EuGH, Rs. C-19/92 (Fn. 34).

^[48] EuGH, Rs. C-19/92 (Fn. 34), Rn. 32.

^[49] EuGH, Rs. C-19/92 (Fn. 34), Rn. 32.

^[50] EuGH, Rs. C-55/94 (Fn. 7).

^[51] EuGH, Rs. C-55/94 (Fn. 7), Rn. 37.

^[52] EuGH, Rs. C-53/95, 15.2.1996, Slg. 1996, I-703, Rn. 9 u. 11 (Inasti).

^[53] Vgl. W.-H. Roth, Die Niederlassungsfreiheit zwischen Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot, in: Schön (Hrsg.), GS für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 729, 733.

^[54] Eine instruktive Zusammenfassung des Streitstandes findet sich bei U. Everling, Der Gegenstand des Niederlassungsrechts in der Europäischen Gemeinschaft, in: Ress/Stein (Hrsg.), Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut, Nr. 208, 1990, S. 19 ff. m. w. N.

^[55] Vgl. aus der neueren Literatur Everling (Fn. 43), S. 608; Roth (Fn. 53), S. 731 ff., 740 ff.; M. Eberhartinger, Konvergenz und Neustrukturierung der Grundfreiheiten, EWS 1997, S. 43 (48).

^[56] Eberhartinger (Fn. 55), S. 46.

^[57] S. dazu die Kommentierung zu Art. 5.

^[58] Everling (Fn. 54), S. 24, 26.

^[59] So der Titel des Beitrags von Eberhartinger (Fn. 55); vgl. auch, P. Behrens, Die Konvergenz der wirtschaftlichen Freiheiten im europäischen Gemeinschaftsrecht, EuR 1992, S. 145.

^[60] EuGH, Rs. C-175/88 (Fn. 36), Rn. 14; EuGH, Rs. C-204/90, 28.1.1992, Slg. 1992, I-249, Rn. 9 (Bachmann); Rs. C-279/93, 14.2.1995, Slg. 1995, I-225, Rn. 28 (Schumacker); Rs. C-151/94, 26.10.1995, Slg. 1995, I-3685 (Kommission/Luxemburg).

^[61] Roth (Fn. 53), S. 739, Everling (Fn. 43), S. 625.

^[62] Vgl. oben Fn. 44 und 47.

^[63] Vgl. oben bei Fn. 52.

^[64] EuGH, Rs. C-250/95, 15.5.1997, Slg. 1997, I-2471, Rn. 19 m. w. N. (Futura).

^[65] Vgl. zu dieser Problematik N. Herzig/N. Dautzenberg, Die Einwirkungen des EG-Rechts auf das deutsche Unternehmenssteuerrecht, DB 1997, 8 ff.; J. Wouters, The Case-Law of the European Court of Justice on Direct Taxes: Variations upon a Theme, Maastricht Journal of European and Comparative Law (MJ) 1 (1994), S. 179 ff.; A. Steichen, Der Gleichheitssatz im europäischen Steuerrecht, in: Ress/Stein (Hrsg.), Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut, Nr. 339, 1996.

^[66] EuGH, Rs. 270/83, 28.1.1986, Slg. 1986, 273, Rn. 28 (avoir fiscal).

^[67] EuGH, Rs. 270/83 (Fn. 66), Rn. 18.

^[68] EuGH, Rs. 270/83 (Fn. 66), Rn. 19.

^[69] EuGH, Rs. 270/83 (Fn. 66), Rn. 24.

^[70] EuGH, Rs. 270/83 (Fn. 66), Rn. 21.

^[71] EuGH, Rs. 270/83 (Fn. 66), Rn. 25.

^[72] EuGH, Rs. 270/83 (Fn. 66), Rn. 26.

^[73] EuGH, Rs. 330/91, 13.7.1993, Slg. 1993, I-4017, Rn. 15 (Commerzbank).

^[74] EuGH, Rs. C-175/88 (Fn. 36) zu Art. 48 Abs. 2 a. F.; vgl. auch EuGH, Rs. C-151/94 (Fn. 60).

^[75] EuGH. Rs. C-112/91, 26.1.1993, Slg. 1993, I-429 (Werner).

^[76] EuGH. Rs. C-112/91 (Fn. 75), Rn. 15.

^[77] EuGH. Rs. C-112/91 (Fn. 75), Rn. 16.

^[78] EuGH, Rs. C-279/93 (Fn. 60).

^[79] EuGH, Rs. C-279/93 (Fn. 60), Rn. 35 ff. Zu dem Rechtfertigungsgrund der steuerrechtlichen Kohärenz vgl. EuGH, Rs. C-204/90 (Fn. 60), Rn. 28 und Rs. C-300/90, 28.1.1992, Slg. 1992, I-305, Rn. 21.

^[80] EuGH, Rs. C-80/94, 11.8.1995, Slg. 1995, I-2493, Rn. 22 ff. (Wielockx).

^[81] EuGH, Rs. C-80/94 (Fn. 80), Rn. 24, 27.

^[82] EuGH, Rs. C-107/94, 27.6.1996, Slg. 1996, I-3089, Rn. 62 (Asscher).

^[83] EuGH, Rs. Rs. C-250/95 (Fn. 64), Rn. 43.

^[84] EuGH, Rs. Rs. C-250/95 (Fn. 64), Rn. 31.

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